在司法实践中，比较难以认定的是胁迫与引诱的区别，尤其是利用教养关系、从属关系、利用职权进行性行为是否属于胁迫难以认定。前已说过，胁迫手段是指行为人对女性实行精神上的强制，胁迫的意图在于引起女性精神上的恐慌，使妇女不敢抗拒；如果女性不屈从胁迫，将会产生对她不利的后果（如人身安全或其他法律保护的利益受损害）。而引诱是指男方以施恩惠作为诱饵，勾引女方与之发生性行为。妇女如不上钩，只不过是没有得到她本不该得到的利益。引诱其实是一种利益与性的交换，引诱手段不能达到对妇女精神上的强制。在认定与教养关系、从属关系、职权有关的性行为时，一是要看被告人和被害人有否这些关系（教养、从属、职权）。如果有，则存在被告人对被害人精神强制的可能性；二是看是否利用上述关系相威胁，即是否以恶害相告。以恶害相告，包括口头的、书面的，也包括虽无口头或书面发出但行为本身表明以恶害相告。如果行为人与被害人既有教养关系或从属关系或利用职权，同时又利用这些关系相威胁，则认定为胁迫。如果他们之间没有这些关系或虽有这些关系但没有利用这些关系相威胁，就说明行为人的行为不是胁迫而是引诱。如女工刘某，求人事科长张某帮忙调换工作。后张某向刘某提出发生性关系的要求，开始刘某没有答应。张某说：只要你跟我发生关系，我一定帮忙。刘某遂与张某发生了关系。又如：青年女工李某，在化学厂工作，由于身患肤疾为了避免接触化学药品，曾多次向车间主任提出调换工种，车间主任就想利用这个机会占李某的便宜，但李某不从。车间主任就此报复，专让李某干与药品接触多的工作，致使李某的肤疾日益严重。后车间主任再提出发生性关系，女工含泪答应。案例一中，张某对刘某并不是直接的领导与被领导的关系，因此并不足以对刘某产生精神上的强制，张某仅仅是诱之以利，刘某即使不同意，也不会使其合法权益受损害，刘某不是不敢反抗而是为了利用张某不愿反抗。因此，张的行为不属于胁迫。案例二中的车间主任不仅为李某的顶头上司，和李某有从属关系，同时又利用这种关系对李某进行了精神上的强制，李某如不同意，她的人身权利将受到损害。车间主任的行为显然属于胁迫，李某属于不敢反抗。至于其他手段中的利用妇女患病、熟睡之机或以醉酒、药物麻醉等手段对妇女进行奸淫，则更具有强制性了，因为妇女同样不具有自由选择的余地或不了解行为的性质、后果。
欺骗手段是否属于强奸罪的其他手段之一，在我国刑法学界存在不同观点。第一种观点认为，欺骗手段属于强奸罪的其他手段之一。因为欺骗是违反女性意志的，性交时女性虽然表面上同意，但这是被欺骗的结果，不是女性真实意思的反映。第二种观点认为，采取欺骗手段与女性发生性交的，不构成强奸罪。因为从本质上讲，采用欺骗手段没有使被害女性处于不敢反抗、不能反抗、不知反抗的地步，被害女性没有被强制，她对是否进行性交有选择自由。第三种观点认为，以欺骗方法奸淫女性的情况比较复杂，不能一概而论。因此，欺骗手段是否能成为强奸罪的其他手段，关键在于欺骗手段是否达到了使女性无法抗拒（包括不能抗拒与不知抗拒）的地步。笔者认为，强奸罪的突出特点就是强行性交，即在女性不同意的情况下采取强制手段性交。（不同意包括在了解事实真相的情况下不同意，也包括在不了解事实真相的情况下同意。因为在不了解事实真相的情况下，被害人的选择自由是受限制的，这与上述的胁迫的性质是一样的。）判断欺骗手段是否构成强奸罪，就要看在具体案件中欺骗手段是否具有强制性。如果行为人的欺骗行为使被害人对性交行为的性质发生错误认识，行为人的选择自由受到了限制，这种欺骗就具有强制性。所以尽管被害人同意性交，但这种同意属于受强制情形下的同意。如外科医生告诉妇女要放入仪器进行阴道检查，而乘机将自己的生殖器插入妇女的阴道，在这种情况下，被害妇女对性交行为的性质是有错误认识的，她认为是在治病，她的选择自由受到了极大的限制。如果妇女认识到性交行为的真实性质，则不会同意性交。妇女是在缺乏选择自由的情况下同意的。因此，该行为人构成强奸罪。如果被害人对行为的性质没有发生错误认识，但行为含有欺诈因素时，行为人不构成强奸罪。如王某冒充公安局刑警队长，以检查为由将某洗发店老板赵女哄到外边骗奸。赵女对性行为的性质没有发生任何错误认识，她是在完全了解性行为真相的情况下自主作出的决定，是为了获得“刑警队长”的庇护而发生性行为的，是一种性权交易。王某的行为不构成强奸。在司法实践中，行为人借口办理调动、帮助升职、答应结婚等，欺骗被害女性，要求与女性发生性交，而女性为了调动工作、升迁职务等与行为人性交的，都不宜认定为强奸罪。
与智障女子发生性行为，是否构成强奸罪？
在江苏省镇江市，一个三轮车夫协助他人拐卖一智障女，交易没成，该三轮车夫自己对智障女产生了好感，并将其娶进门。检察机关以拐卖妇女罪和强奸罪对其提起公诉。镇江市润州区法院对此案审理后，认为三轮车夫和智障女的关系对社会不具有危害，认定指控其强奸的罪名不成立。具体案情如下：
三轮车夫“小山羊”是河南人，长期在镇江市区蹬三轮车为生，年近四十还没有娶到媳妇。2008年4月初，另一个三轮车夫大李给“小山羊”介绍了一个30岁上下颇有姿色的女子。大李称，该女子名叫花花，是他江西一个朋友的妹妹，要“小山羊”给花花家人一万块钱的彩礼。“小山羊”拿不出钱来。大李便骗“小山羊”说，他在安徽老家有个远房亲戚，还没有老婆，让“小山羊”和他一起把花花弄到安徽去。小山羊获知，花花根本不是大李朋友的妹妹，她是镇江郊区人，父母双亡后被人收养，并且有智障，是被大李骗来的。
4月中旬，两人带着花花来到安徽，等了一个星期后，买主仍然没有凑够一万块钱。这时，花花的养母已经报警，大李和“小山羊”匆忙带着花花赶回镇江。在火车站，“小山羊”见到了花花养母，当场提出娶花花，花花养母最终同意这门婚事。5月中旬，“小山羊”和花花没有进行结婚登记，但是按照农村的风俗分别在河南老家和花花养母家置办了酒席。此后，“小山羊”对于这个家十分珍惜，对花花百依百顺。
2010年9月，大李和“小山羊”拐卖妇女的“秘密”被警方获悉，随后，检察院对大李和“小山羊”以拐卖妇女罪和强奸罪向法院提起公诉。辩护律师、检察官、法官对“小山羊”的定罪量刑却发生了争议。检察官认为，根据法律的规定无论是醉酒或者由于精神病、弱智等原因导致妇女不能正常表达自己的意志时，与她们发生性行为，均构成强奸罪。经司法鉴定，花花的测定IQ仅有64，属于智力缺损，“小山羊”与其发生性关系，依法构成强奸罪。
辩护律师辩称，“小山羊”与花花分别在河南老家和花花养母家置办了酒席，是一种事实婚姻，因而不构成强奸罪。花花生活有了着落，并且很幸福，当地群众也予以认可。
法院经过走访当地群众和研究讨论，认为“小山羊”和花花的关系对社会不具有危害，从维护社会安定和当事人生活的目的出发，认定“小山羊”强奸罪名不成立，其只犯有拐卖妇女罪，但念其为从犯，且有自首情节，对其免予刑事处罚。大李则犯有拐卖妇女罪，判处有期徒刑8年。
笔者认为，法院对该案的判决值得称道。尽管根据刑法理论，对于明知是患精神病而无性表示能力的妇女，而与其发生性行为的，无论行为人是否采取暴力、胁迫等手段，也不论对方是否表示同意，均应以强奸罪论。本案“被害人”属于智力缺损，不能正确表达自己的意志，应该定强奸罪。但是，法官考虑了本案的具体情况：其一，行为人“小山羊”有与“被害人”共同生活的意思，而且置办了酒席，为当地群众和双方亲友所认可，是一种事实婚姻；其二“小山羊”对于这个家十分珍惜，对花花百依百顺，“被害人”花花生活幸福，“小山羊”的行为不具有社会危害性。法院从维护社会安定和当事人生活的目的出发，认定“小山羊”强奸罪名不成立，说明了法官不只是看到行为的现象（符合强奸罪的犯罪构成），而是看到了行为的本质——不具有社会危害性。因此，处理与精神病患者或痴呆、愚蠢者发生性交的案件，应根据案件的具体情况，如是否有与“被害人”结婚的目的，婚后生活如何等。如果像本案那样，法官就不能一味地死搬教条，而应该总体把握行为的社会危害性，作出有利于维护现存社会关系的判决。
三、强奸罪的主体
（一）丈夫能否成为强奸罪主体？
目前，婚内强奸行为出现率正快速攀升。在香港，调查发现九成三受虐待妇女均曾遭受丈夫性虐待，其中包括威逼性交及模仿色情影带进行性行为，部分妇女已经忍受丈夫此种暴力对待达20年之久。在婚内强奸已经犯罪化的美国，婚内强奸依然是数百万妇女面临的严重问题，研究人员估计大约有10%～14%的妇女婚内被奸。就我国大陆而言，1989年～1999年大规模进行的“性文明”调查表明：在夫妻性生活过程中，丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%，受害妇女绝对人数有几百万之多。就地区而言，1990年上海卢湾区对1800名已婚妇女的调查表明：在夫妻间的性行为中，有8.5%是在妻子不同意的情况下发生的。北京的一份调查发现，43.3%被丈夫殴打的妇女紧接着遭到性暴力的摧残。
20世纪中叶以前，各国的刑事立法基本上否定丈夫成为强奸罪的主体，丈夫享有婚内强奸豁免权。在英国习惯法上，强奸罪被看成是一个男子未经不是他妻子的女子同意，使用暴力强行与她发生性关系的行为。1857年美国马塞诸塞州最高法院在一份判决中称：“存在婚姻关系始终是强奸罪的辩护理由”。20世纪中叶以后，随着女权运动的不断发展。妇女地位的不断提高以及妇女性主体意识的觉醒，对丈夫不能成为强奸罪主体提出了质疑。传统的丈夫不能成为强奸罪主体的事实正在发生改变，在司法上不再局限于婚外强奸，婚内强迫性交有条件地成立强奸罪。有些国家在立法上进行了修订，明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体。20世纪70年代，美国新泽西州刑法规定：“任何人都不得因同被害人有婚姻关系被推定为不能犯强奸罪”。到1993年，全美国所有的州均废除了婚内强奸的豁免权。1996年，在世界人权主题报告大会上，联合国呼吁世界各国应将婚内强奸予以犯罪化。到目前为止，在法律上明确规定对婚内强奸进行豁免的国家几乎没有，废除婚内强奸豁免权是世界潮流。在理论上，关于婚内强奸豁免权，还存在着许多争议。20世纪70年代以前，人们普遍支持婚内强奸豁免权。直到20世纪70年代以后，才有学者提出反对性理论。具体来讲，人们对婚内强奸豁免论有支持和反对两种观点：
1．支持说
（1）结盟理论
认为，从法律上说，男女结婚后连为一体，女子的人格被丈夫包含。一个人不可能强奸他自己。这种理论事实上是封建的男人覆盖主义的派生物。
（2）隐含同意论
认为妇女在作出结婚决定时已经达成表示自己同意与丈夫进行性交的合同，基于这项合同，其对与丈夫性交作出了总括性的同意。妻子拒绝性交，是违反了合同。这种关系把夫妻之间的婚姻关系看作纯粹的合同关系。
（3）婚姻保护论
认为在婚姻关系存续期间，允许对丈夫违背妻子意志的强行性交行为提起强奸罪的控告损害了婚姻关系。
（4）权利滥用论
认为废除婚内强奸豁免权可能会导致妻子滥用权利的危险。这种观点是建立在偏见的基础上的，认为女人惯于说谎，具有报复性强及情绪化的精神错乱。
2．反对婚内强奸豁免论
认为所有妇女都应受到强奸罪法律的保护，所有妇女都有根据自己的意志进行性行为的权利。“婚内强奸豁免允许丈夫违反妻子意愿使妇女怀孕，否定了妻子的生殖自由。更为重要的是，婚内强奸豁免使已婚妇女在属于人类个人的最亲密的互相关系中丧失了人身自由。”我国刑法没有明确规定丈夫是否可以构成强奸罪，但是从刑法的具体规定上看，没有排除丈夫可以成为强奸罪的主体。在理论界，对于丈夫是否能成为强奸罪的主体，有不同观点：
1．否定论丈夫不能成为强奸罪的主体，具体理由为：
第一，承诺论，即婚姻契约说或同居义务说
认为自婚姻缔结之日起，夫妻双方就有同居的义务。妇女具有性的自主权，因为她可以自主地决定自己嫁给谁，可以决定与谁发生性行为。但是，妇女一旦与他人结婚，即已承诺奉献其身给丈夫。
第二，秩序论
认为否定婚内强奸，有利于维护作为社会存在细胞的家庭的稳定，从而有利于维护整个法秩序的统一与和谐。如果无条件地将所有丈夫违背妻子意志的强行性交行为即所谓的婚内强奸毫无区别地以强奸罪论处，夫妻关系的稳定性消失了，家庭结构的有序性混淆不清了，社会秩序的维系当然无从谈起。
