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第20章 强奸罪(1)

强奸罪是一种古老而常见的犯罪,强奸罪问题在刑法理论中也是一个复杂问题,为各国刑法理论、刑事立法和司法实践普遍关注和重视。综观历史,强奸罪在不同的历史时期有不同的内涵。虽然我国刑法学界对强奸罪已经作了一些研究,对强奸罪的理论研究正在逐步深化,但笔者认为还需进一步对有关问题进行探讨。

一、强奸罪的客体

强奸罪的客体,是指强奸罪侵犯了什么社会利益,它是强奸罪社会危害性的集中体现。在不同的历史时期,不同的国家,人们对强奸罪客体的认识经历了一个发展变化的过程。了解这些过程,对全面地理解强奸罪,大有裨益。

(一)世界各国对强奸罪客体的规定

世界许多国家对强奸罪的立法走过了从“侵害财产犯罪”到“侵害社会法益罪”,再到“侵害个人性自由权利罪”的过程。

在古代,古希腊、古巴比伦等国,对强奸罪惩罚的主要手段是罚金,认为强奸是对被强奸妇女的父亲或者丈夫财产的侵犯。妇女被强奸主要的损害是该妇女在婚姻交易市场上的交易价格受到了影响,就好像财产受到了侵犯一样。在近代,在许多资本主义国家,将强奸罪视为侵犯社会法益的犯罪,视强奸罪为“妨害社会风化罪”中的一种犯罪。1810年,《法国刑法典》将强奸罪规定在“妨害风化罪”一章。1871年,《德国刑法典》将强奸罪作为“妨害风化的重罪及轻罪”的一种。在当代,1974年,日本改正刑法草案,将强奸罪列入单独规定的“奸淫之罪”一章中,体现出是对妇女性权利的侵犯。1994年《法国刑法典》将强奸罪由“妨害风化罪”一章移到“侵害人之身体及精神罪”一章,体现强奸罪是对人身权利的侵犯。1999年生效的《德国刑法典》将强奸罪列入第33章,即“针对性的自我决定的犯罪行为”一章,表明强奸罪是对性自由的侵犯。1999年,台湾地区“刑法”也将强奸罪从“妨害风化罪”一章独立出来,改称为“妨害性自主罪”。

从世界各国及其地区对强奸罪的规定可以看出,人们对强奸罪客体的认识与当时社会生产力发展水平、妇女社会地位的高低、与人们的价值观密切相关。在奴隶社会和封建社会,由于生产力水平低下,男人是社会财富的主要创造者,妇女被看作是男人的财产,男人的附属。由于妇女很难创造社会财富,妇女的社会地位低下,妇女没有独立的人格。因此,强奸只能被看作是对男子财产权利的侵犯。随着社会生产力的发展,社会分工的细化,妇女也能创造一些社会财富,妇女的社会地位有所提高,然而妇女还没有完全独立的人格。这时,强奸罪被认为是有伤风化的行为,强奸侵犯的是社会的风化而不是妇女的人身。法律所关注的是社会性秩序是否遭到破坏,善良风俗是否遭到侵犯而不是妇女的人身是否遭到侵害。随着妇女的社会地位日益提高,妇女作为独立的人逐渐得到刑法的保护,妇女的自主权也逐渐得到重视。所以二十世纪中叶以后的刑法,将强奸罪归入“针对性的自我决定的犯罪行为、侵害人身体的行为”等。

(二)我国刑法学界关于强奸罪客体的观点

从中国封建法律规定的精神看,强奸罪主要是侵犯了封建的伦理道德和社会风化,认为强奸与“和奸”一样,不以“义交”。1935年《中华民国刑法》将强奸罪规定在分则妨害风化罪中。

新中国成立以后,妇女的社会地位大大提高。妇女能够作为独立的主体参与国家政治生活、经济生活。所以1979年《刑法》把强奸罪作为侵犯妇女人身权利的犯罪加以规定。《刑法》颁布后,刑法学界对强奸罪客体的认识也经历了一个发展变化的过程,有代表性的观点主要有:

1.强奸罪的客体是妇女的身心健康、人格、名誉,并非妇女的性权利,因为未婚女子不享有性生活的权利。

2.强奸罪的客体是妇女性的自由权利

3.强奸罪的客体是妇女性的不可侵犯的权利,即妇女拒绝与其合法配偶以外的任何男性发生性行为的权利。

4.强奸的客体是女性的性自主权利和身心健康权利。对于14周岁以上的正常女子来说,侵犯的是性自主权利,即自己决定和何人发生性关系的权利。对于不满14周岁的幼女和患有精神病的妇女来说,因其身体尚未发育到可以发生性行为的程度或者不能正确表达自己的意志,自然也谈不上性的自主权,行为人与其发生性行为的,则是对她身心健康的摧残。

按照第一种观点,强奸罪侵犯的是妇女的身心健康、人格和名誉。但本观点忽略了强奸罪侵犯的首先是妇女性的权利。固然,妇女被强奸,损害了她的身心,人格和名誉也会受到伤害。但是强奸罪最直接的危害在于它侵害了妇女性的权利。所以本观点不全面。

第二种观点容易让人联想到性自由,好像在我国已经实现了性自由。这样理解可能会误导人们的行为,与法的引导功能不符。

根据第三种观点,妇女的合法配偶不能作为强奸罪主体,这不仅与我国现行《刑法》的规定及刑法理论和司法实践不符(现行《刑法》没有排除合法配偶作为强奸罪的主体资格,理论界更有人认为丈夫可以作为强奸罪的主体,司法实践中有因婚内强奸被判刑的多起案例),而且违背世界对强奸罪认识的潮流(世界许多国家刑法明文规定合法配偶可以构成婚内强奸罪)。因此,这种观点不足取。

第四种观点既强调了性自主权利,又强调了身心健康。但是本观点又指出,对于14周岁以上的正常女性,强奸罪侵犯的只是性自主权而不包括身心健康,这就只看到强奸罪直接侵害的利益,没有看到强奸罪带来的其他内在的严重的社会危害性。同时这种观点认为,“对于不满14周岁的幼女和患有精神病的妇女来说,强奸罪侵犯的只是她的身心健康”。这种观点有失偏颇,难道幼女和患有精神病的妇女就没有性权利了吗?我们知道,性权利是一种与生俱来的权利,不管个人的性别、年龄、精神状态如何,都享有这种权利。性权利以人身的存在而存在,以人身的消灭而消灭。

所以奸淫幼女或者精神病人的,照样侵犯他们的性的权利。只不过他们没有达到一定的年龄或者因精神疾病,不能正常地行使自己的性权利。并不是说这种权利就不存在。

(三)笔者对强奸罪客体的理解

笔者认为,鉴于目前我国《刑法》对强奸罪的规定(《刑法》第236条:以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚),强奸罪侵犯的是复杂客体,既侵犯女性性的权利,也侵犯女性的身心健康、人格、名誉。

根据我国《刑法》的规定,强奸罪的犯罪对象是女性,包括14周岁以上的“妇女”和不满14周岁的“幼女”。首先,强奸罪侵犯了女性性的权利。女性的性权利是指女性性的不可侵犯的权利。根据刑法规定,已满14周岁的女性未经本人同意,任何人(我国刑法没有规定丈夫不能作为强奸罪的主体,具体情形后文再论)不得和她发生性交;不满14周岁的幼女,任何人不得和她发生性交,否则就侵犯了她的性权利。性的权利和生命权、健康权一样,都是与生俱来的。“未婚女子不享有性生活的权利”不等于她没有性权利。在理解性的权利时,注意把性的权利和性的自主权利加以比较。性的自主权利,是指女性自己决定是否和他人发生性关系的权利。性的自主权利是在具有性权利的基础上才有的权利,属于性权利的组成部分。只有达到一定年龄并且精神正常能正确表达自己意志的人,才谈得上具有性的自主权。对于没有达到一定年龄或者精神不正常的人来说,他们照样有性权利,但他们不能正确表达自己的意志,谈不上性自主权。对性自主权的保护不仅体现了对女性的尊重,也体现了对女性性权利的保护。但对于不满14周岁的女性和精神病患者来讲,他们也有性权利,也需要法律保护。所以,既然《刑法》把奸淫幼女作为强奸罪,那么,强奸罪的客体就应该界定为女性性的权利,既包括妇女的性自主权,也包括幼女及精神病患者与生俱来的性权利。对女性性权利的侵犯,在司法实践中包括两种情况:1.行为人侵害了女性的性权利,即对女性的性权利造成了已然的侵犯。指行为人在女性不同意(对于不满十四周岁的女性和精神病患者来讲,不管是否同意)的情况下使用暴力、胁迫或其他手段强行奸淫(对于不满十四周岁的女性和精神病患者来讲,故意与之发生性交)。2.行为人威胁了女性的性权利。威胁包括两种情形:一是在强奸罪的预备或着手实行阶段,行为人由于意志以外的原因未能着手实施犯罪或未能得逞,或者自动放弃犯罪;二是在实行阶段,尽管实际上女性同意,即女性性的权利没有受到实际侵害,但行为人的行为有侵害女性性的权利的实在可能性,这也是对我国刑法所保护的客体的侵害。如:男青年陈某平日听同车间女工李某的丈夫上晚班。一天夜里,陈偷偷溜进李家,利用李昏睡之机,冒充她的丈夫,同她发生了性关系。当李觉察正要呼喊时,得知对方是陈,便不再声张。原来,李本来就有意于陈,只是碍于情面不敢表白,于是假装不知情,并继续与陈奸宿。不料李的丈夫因有急事提前下班回家,发现了此事,当场将陈扭送至保卫部门。有人认为,被告人的行为不构成强奸罪,因为行为没有违背被害人的意志。但本人认为:只要行为人主观上有强行与妇女发生非法性关系的目的,客观上又有以暴力、胁迫或其他手段实施奸淫的行为,就威胁了妇女性的不可侵犯的权利,就应构成强奸罪。至于实际上违背不违背被奸妇女的意志,那是受害人的感受问题,只能作为一种情节,在量刑时予以考虑,对本罪的成立并无影响。本案中,行为人有强行奸淫的故意(明知他人在昏睡,不能正确表达自己的意志),使用其他手段(乘他人昏睡之机)强行奸淫,威胁了女性性的权利。前述情况,与强奸和通奸的转化极为相似,即行为人先有强奸行为,而后自愿发生性交行为。根据1984年4月26日的《解答》,一般不宜以强奸罪论处。请注意,这里用的是‘一般不以’,而不是‘一律不以’。有学者对此解释到:这种情况,无论从行为的社会危害性本身来考虑,还是从稳定现实社会关系来考虑,一般没有必要追究行为人的强奸罪责。从司法解释及学者的理解可知,这种情况不是不构成犯罪,而是一般不宜追究。著名刑法专家赵秉志指出:不论被害妇女被强奸后对犯罪分子的态度如何,不论以后是否自愿与犯罪分子发生性行为,都应以犯罪论处。还有专家认为,如果丈夫误将妻子当作其他妇女进行强奸,也应构成强奸罪。这也说明了只要行为人主观上有强行奸淫的故意,客观上实施了强奸行为,侵犯或可能侵犯妇女性的不可侵犯的权利,就符合了强奸罪的构成要件。

强制猥亵、侮辱妇女罪也侵犯了妇女的性权利,这是我国刑法学界的通说。但是这两罪的内涵不同,强奸罪的性权利表现在和他人发生或不发生性交的权利,而强制猥亵、侮辱妇女罪的性权利表现在除性交以外的其他与性有关的权利比如抠摸、搂抱、鸡奸、用淫秽语言调戏妇女、偷剪妇女衣裤、向妇女暴露性器官等。可以认为,强奸罪侵犯的是狭义的性权利,强制猥亵、侮辱妇女罪侵犯的是广义的性权利。

其次,强奸罪侵犯了女性的身心健康、人格、名誉。

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