除了法律明文规定以故意伤害罪论处的以外，我国刑法中还有其他犯罪会造成暴力致人伤残的情形，如抗税使用暴力致人重伤、拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其近亲属重伤等。对这类犯罪，故意导致被害人伤残的，法律没有规定以故意伤害罪处罚，那么该如何认定？是应该以故意伤害罪定罪还是以该相关犯罪定罪，是定一罪还是定数罪？笔者认为，可以从两个方面考虑，第一，根据法定刑判断。如果某罪的法定刑较低，不能包含故意伤害（致人重伤）罪，那么，犯罪过程中故意造成被害人伤残的，定故意伤害罪。如刑法第202条抗税罪，法定刑为：情节一般的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，三年以上七年以下有期徒刑。这样的法定刑，是无法将故意伤害（致人重伤）罪包含在内的。所以在抗税过程中故意造成被害人重伤的，按想象竟合犯，以故意伤害罪定罪处罚。第二，从犯罪性质上判断。如果某一犯罪的犯罪性质不包括故意伤害，那么故意造成被害人重伤的的，定故意伤害罪。比如拐卖妇女、儿童的过程中因被害人反抗而故意重伤的，对故意重伤部分定故意伤害罪，而不作为拐卖妇女、儿童罪的手段。尽管拐卖妇女、儿童罪的法定最高刑为死刑，能够包含故意伤害，但是从拐卖妇女、儿童罪的性质上看，拐卖妇女、儿童罪的目的是为了卖，不应包括故意重伤被害人的情形。所以在拐卖过程中故意重伤被害人的，定故意伤害罪，与拐卖妇女、儿童罪数罪并罚。
以上所说的“按故意伤害罪论处”，行为人的行为必须符合故意伤害罪的犯罪构成要件。如果仅仅是造成伤害，但行为人主观上不具备伤害故意的，不能定故意伤害罪。行为人在出于伤害的故意，过失造成他人死亡的，也按故意伤害罪论处。
（二）按其他犯罪论处，伤害作为其他犯罪的组成部分的情形
刑法第234条第2款后段规定，故意伤害行为“本法另有规定的，依照规定”。据此，凡刑事法律其他法条对故意伤害行为另有罪名规定的，依照各该条定罪处罚，而不另行定故意伤害罪。这种情况，刑法分则中最为典型的是抢劫罪、绑架罪、放火罪。如抢劫过程中伤害被害人的，故意伤害属于抢劫罪的手段行为，定抢劫罪；绑架过程中伤害被绑架人的，故意伤害被绑架罪所吸收，定绑架罪；放火导致被害人轻伤、重伤的，伤害结果被放火罪所包容，定放火罪等等。如何判断这些犯罪中致人重伤、轻伤包括故意伤害，除了刑法明确将致人重伤作为加重法定刑情节处以较高的法定刑（刑法第263条规定：抢劫致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；第115条规定：放火、决水、爆炸或其他威胁方法致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑）能够将故意伤害罪包含在内之外，从犯罪性质上看，各该罪可以包括故意造成被害人伤害的情形。如抢劫罪是一种暴力犯罪，它的手段是暴力、胁迫或其他手段，暴力包括伤害行为；它的主观目的是为了获取财物，为了获取财物可以使用暴力将被害人重伤、轻伤，这没有超出抢劫罪的范围。绑架罪是一种严重侵犯公民人身权利的犯罪，伤害被绑架人没有超出绑架罪的性质和法定刑。放火罪等严重危害公共安全的犯罪，造成被害人伤害，即使是故意的，也在该犯罪的后果之内，因为该犯罪从性质上看是危害多数人生命、健康等。
十一、故意伤害罪与非法行医罪、非法进行节育手术罪的界限
非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。非法进行节育手术罪，是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术，终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。在新刑法颁布之前，由于没有非法行医罪和非法进行节育手术罪的罪名，司法实践中对于非法行医、非法摘取宫内节育器等破坏节育手术的行为，根据具体情况分别以故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪或过失致人重伤罪定罪处罚。新刑法规定非法行医罪、非法进行节育手术罪后，对非法行医、非法进行节育手术造成他人伤害的，如何定罪？笔者认为，这需要从刑法第336条对非法行医罪和非法进行节育手术罪的法定刑的规定及其立法精神中去寻找答案。刑法第336条第1款对非法行医罪、第2款对非法进行节育手术罪均有三个量刑档次，其中第二个量刑档次均是“严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。第三个档次均是“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑”。“严重损害就诊人身体健康”如何理解？按通常的理解，当然包括过失损害就诊人身体健康。那么，故意损害就诊人身体健康的，是否仍以非法行医罪论处？有人认为：“严重损害就诊人身体健康”的法定刑与刑法第234条第2款故意伤害罪致人重伤的法定刑完全相同，因此其中所说的“严重损害就诊人身体健康”是可以理解为包括故意伤害行为在内的。据此，在非法行医过程中故意伤害他人身体，严重损害就诊人身体健康的，定非法行医罪而不定故意伤害罪。笔者不赞同这种说法。非法行医罪侵犯的客体（社会危害性）包括两个方面，它首先侵犯国家的医务管理制度。非法行医的行为，破坏了国家医务管理的正常秩序，造成医疗行为的混乱。其次，威胁就诊人的生命、健康。“威胁”是指非法行医对就诊人的生命、健康有着潜在的威胁。本罪的故意，应该是非法行医的故意，但是它对就诊人生命、健康的危害，多数多数情况下是过失的，至多只能是间接故意。如果行为人出于直接故意，伤害就诊人身体健康，就不符合非法行医罪的立法精神。因此，在非法行医过程中，出于伤害的直接故意，造成就诊人身体严重伤害的，应定故意伤害罪。况且，根据我国刑法的规定，“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”如果有人以行医为手段，以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的，以非法行医论处，就使这种行为得不到有力惩处，无法体现罪刑相当的原则。
上述第三个量刑档次的主刑较之于刑法第234条第2款“致人死亡”的故意伤害罪的法定刑而言，就要轻得多(自然比情节严重的故意杀人罪也要轻)，因此这里的“造成就诊人死亡”不仅只能是出于过失，而且故意伤害并过失致就诊人死亡的情形也排除在其外。也即，非法行医过程中故意伤害造成就诊人死亡的，定故意伤害罪。
综上所述，在非法行医或非法进行节育手术中，如果行为人对就诊人身体健康的结果存在过失或间接故意，直接按刑法第336条的规定定罪处罚，而不必适用刑法第234条。如果行为人对就诊人身体健康有直接故意或者对就诊人身体健康有故意并且对就诊人死亡结果有过失的，则应按刑法第234条故意伤害的规定定罪处罚，而不适用刑法第336条非法行医罪、非法进行节育手术罪的罪刑规范。当然，如果行为人对就诊人死亡有间接故意心态的，对行为人应以故意杀人罪定罪处罚。
十二、与组织出卖人体器官罪的区别
刑法修正案(八)第三十七条在刑法第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：
“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”
根据修正案（八）的规定，故意伤害罪与组织出卖人体器官罪的主要区别在于是否经过被组织出卖人体器官的人同意，如果经其同意，则构成组织出卖人体器官罪；如果未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，没有造成死亡结果的，构成故意伤害罪。
十三、故意伤害后不予抢救致人死亡的行为的定性
在故意伤害他人后，他人伤势严重，行为人明知不予抢救他人可能导致他人死亡，能够抢救而不抢救的，如何定罪？是定故意伤害罪，死亡作为加重法定刑，还是以故意伤害罪和故意杀人罪数罪并罚？这一问题，实际上是先行行为是否包括犯罪行为的问题。如果先行行为包括犯罪行为，那么，故意伤害行为就是先行行为，故意伤害他人后不予救助的行为就构成不作为的故意杀人罪。如果先行行为不包括犯罪行为，那么，故意伤害后不予救助的行为就不构成故意杀人，只定故意伤害罪，死亡作为结果加重犯来处罚。
先行行为是否包括犯罪行为？一般认为，行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，而无义务防止结果发生。故意伤害的行为人故意的内容就在于将被害人伤害，要求伤害者在伤害被害人后还去抢救，是于理相悖的。如果说故意伤害后行为人不予抢救，而放任被害人死亡的行为应认定为故意杀人罪，这意味着相当数量的故意伤害罪都要转化为故意杀人罪，因为实践中除故意伤害当场死亡的外，有很多故意伤害案件中被害人死亡是发生在事后的。故意伤害当场致人死亡的，定故意伤害罪；而如果故意伤害当场未致人死亡的，反可以定故意杀人罪，不合情理。虽然故意伤害致死与故意杀人一样，法定最高刑均为死刑，但在罪质上故意杀人罪毕竟比故意伤害罪要重。如果说故意伤害不抢救致死的可以认定为故意杀人罪，那么，过失致人重伤的行为人也有义务抢救被害人，如不履行这一义务而致被害人死亡，也要以故意杀人罪处罚，这不无疑问。笔者在论述故意杀人罪时谈到，认定先行行为是否包括犯罪行为，要考虑对行为的处罚轻重。在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将该加重的危害结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务；在刑法没有就某种犯罪行为规定为结果加重犯，也没有规定发生严重结果而成立重罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一合法权益处于危险状态，则应认为该行为人有义务阻止该危险状态、防止危害结果发生的义务。刑法对故意伤害罪是这样规定的，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可见，刑法对故意伤害罪规定了结果加重犯：“故意伤害导致被害人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这一规定能够将故意伤害后不予救治因而造成死亡结果的情形包含在内，能够体现罪刑相当。因此，故意伤害后不予抢救致人死亡的，定故意伤害罪。
[1]张明楷著（九五规划高等学校法学教材）《刑法学》法律出版社2011年7月第四版
[2]甘雨沛等主编《犯罪与刑罚新论》北京大学出版社1991年出版第594页）
[3]赵长青《试论杀人罪与伤害罪的区别》在《青海社会科学》1981年第2期
[4]宋哓新《从犯罪行为来认定杀人罪与伤害罪》，《人民司法》1989年第6期
[5]肖中华著〈侵犯公民人身权利罪疑难解析〉上海人民出版社2007年8月第1版
