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第63章 劳动合同的订立与履行(1)

随着市场经济的发展,人力资源成为单位能否发展壮大的重要因素,人才的管理和利用是单位创新的重要源泉。同时,合理适度的人才流动也成为单位永保创新活力的重要基础。为加强员工管理,单位通过与员工订立劳动合同的方式明确双方的权利和义务,并以此为依据,充分利用本单位现有的人力资源。劳动合同的规范化和制度化,为单位合理选择自身发展所必需的人才,充分发挥其知识技能提供了基本的法律保障。

关键词劳动合同程序内容履行变更

(第一节)确定用人单位订立的劳动合同符合法律规定

劳动合同是用人单位与劳动者之间权利义务关系的书面确认形式,因此,在订立劳动合同之时就应保证劳动合同合法有效。为使劳动合同符合法律的规定,应该做到以下几点。

1.订立劳动合同时应平等自愿、协商一致

劳动合同的订立应该由用人单位与员工经过相互选择和平等协商,就劳动合同的条款达成一致意见。

(1)订立劳动合同的双方应当是平等的。在订立劳动合同时,用人单位有权确定自己所要录用的员工的条件和资格,员工同样有权选择将要与之订立劳动合同的用人单位,并就合同内容表达自己的意见和建议。

(2)订立劳动合同的双方应当是自愿的。劳动合同的订立应当完全出于双方当事人的真实意思,用人单位不能强迫员工接受并订立劳动合同,第三方当事人也不得进行非法干涉。

(3)订立劳动合同的双方应当协商一致。劳动合同的订立双方应当在自愿、平等的基础上,充分自主地表达自己的真实意思,进行平等协商,就合同条款达成一致。

我国《劳动合同法》第三条规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”

2.订立劳动合同的劳动者应当符合法定的条件

(1)订立劳动合同的劳动者必须具有民事行为能力。劳动者必须是具有劳动行为能力的自然人,可以是中国人,也可以是外国人和无国籍人。

(2)与用人单位订立劳动合同的劳动者应当具备相应的文化条件。我国实行9年义务教育,法律禁止任何组织和个人招收应该接受义务教育的适龄儿童和少年就业。因此,用人单位所录用的劳动者应至少具备初中以上文化程度。

(3)用人单位所录用的劳动者应当具有劳动能力。由于所订立的劳动合同必须由劳动者亲自履行,因此,劳动者必须具有劳动能力。

另外,我国公民的最低就业年龄是16周岁,因此,公司应避免与未满16周岁的人发生劳动关系。文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人,必须经县级以上劳动保障行政部门批准,并保障其接受义务教育的权利。

3.劳动合同的内容必须合法

劳动合同的各项条款必须符合国家法律、行政法规的规定,尤其是强制性和禁止性的规定。

4.订立劳动合同的程序必须合法

订立劳动合同的程序和形式,必须符合法律、行政法规的规定。劳动合同应以书面的形式订立。

劳动合同只有当事人主体合格,内容、形式合法,才能发生法律效力,对用人单位和劳动者产生相应的法律约束力。

操作要点

用人单位订立的劳动合同应符合法律规定:

订立劳动合同应平等自愿、协商一致

订立劳动合同的员工应当符合法定的条件

订立劳动合同的内容必须合法

订立劳动合同的程序必须合法

吴某年仅15岁,是高三学生,成绩不佳,自己又无心学习,1999年8月看到某餐厅招聘服务员后,就去应聘。该餐厅得知吴某不足16周岁,但想到可以少支付工资,还是与其订立了书面的劳动合同,期限为1年,试用期为3个月。吴某参加工作后,发现餐厅的劳动量很大,且工资比别人少,也未安排合理的休息、休假。于是,在合同订立4个月后,吴某提出辞职,餐厅不允许,要求吴某继续履行劳动合同。吴某提起劳动争议仲裁,要求确认该劳动合同违反法律规定而无效。经劳动争议仲裁委员会认定,吴某未满16周岁,且试用期的规定违反了法律的规定。因此,该劳动合同无效,餐厅应补发工资,并支付相应的赔偿费。

(第二节)确立劳动合同签订的程序

用人单位与员工订立劳动合同时一般需遵循相应的步骤和环节。根据我国《劳动合同法》的规定,为最大限度地保护劳动者和用人单位双方的利益,签订劳动合同时必须通过协商,就合同的主要条款达成充分一致。日常工作中,订立劳动合同要遵循以下步骤。

1.提出订立劳动合同的意愿

用人单位准备录用人员时,可以通过招工简章、招聘公告、报刊、广播、电视广告等表明订立劳动合同的愿望,明确订立合同的条件。用人单位应向员工如实介绍本单位的具体生产经营情况、规章制度,说明所要聘用的工作的用人要求,以及相关的工作条件、工作内容、劳动报酬、劳动保护等内容。用人单位也有权要求应聘的人员详细介绍其个人情况,提供个人的身份证和学历、健康状况、工作经历等证明,并加以比较、衡量,确定将要聘用的人员。

2.拟录用人员的考核

用人单位发出招聘消息后,对应聘的人员可以进行考试、考核和体格检查。如应聘人员只有应聘表示而无实际的应聘行为,或应聘行为不符合用人单位规定的条件,则用人单位可不与其签订劳动合同。用人单位通过考试、考察,认为应聘人员符合规定的要求,能够胜任工作岗位的,可以加以录用。

3.劳动合同的拟订

(1)劳动合同内容的确定。用人单位确定将要聘用的人员后,应与该人员就所要订立的劳动合同的内容在平等、自愿的基础上进行协商。用人单位可以根据本单位的情况事先起草劳动合同的草案,经与该员工协商就劳动合同的条款达成一致,也可以由用人单位与该员工共同协商确定。劳动合同的内容应包括劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件和违反劳动合同的责任。在协商的过程中,用人单位与该员工都有权对劳动合同草案的有关条款进行修改。只有就合同条款达成一致意见以后,双方才能签订合同;否则,即可能导致合同的无效和无法履行。

(2)劳动合同应由用人单位和劳动者平等协商。用人单位与劳动者应在平等、自愿的基础上,充分自主地表达自己的意见,进行平等的协商,就劳动合同的条款达成一致意见。劳动合同应当是用人单位与劳动者之间协商一致的结果。

4.劳动合同的签订

在劳动合同的内容确定之后,用人单位与该员工分别签字盖章,合同即告成立。用人单位在劳动合同中应加盖法人合同专用章并有法定代表人的签名。员工应当亲自签字、盖章,如由他人代签合同,应有该员工的书面委托或事后的及时追认;否则,劳动合同对员工不产生法律效力。如果法律法规要求劳动合同的订立必须备案和签证的,只有在向劳动行政主管部门备案或签证后,劳动合同才发生法律效力。

劳动合同的条件必须明确具体。劳动合同必须由双方协商一致,并签字盖章后才能发生法律效力。

5.劳动合同订立的形式

劳动合同必须以书面的形式订立。但在实际的劳动关系中仍存在大量的以口头形式建立劳动关系的情形。为避免在劳动合同履行的过程中发生争议以及在劳动争议发生后便于举证,用人单位应与员工订立书面的劳动合同。

遵循法定的程序订立劳动合同,才能保证用人单位和劳动者有充分的时间进行协商,使劳动合同成为双方意思表示的体现,以更好地实现双方的利益。

操作要点

订立劳动合同可以采取以下步骤:

提出订立劳动合同的意愿

拟录用人员的考核

劳动合同的拟订

劳动合同的签订

(第三节)拟订劳动合同的内容

劳动合同是用人单位与劳动者明确在工作过程中双方的权利和义务的重要法律形式。因此,在签订劳动合同之前,应就劳动合同的具体的内容协商一致。根据我国《劳动合同法》的规定,劳动合同必须具备法定的条款,同时也可以就其他事项达成约定条款。

1.劳动合同的法定条款

法定条款是法律规定劳动合同应当具备的条款,主要包括:

(1)劳动合同的期限。劳动合同的期限是合同约定的劳动关系的期限。劳动合同的期限可以分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。用人单位可以与劳动者协商选择具体采用的合同期限类型,并确定最终的工作期限。

(2)劳动者的工作内容。劳动合同应明确劳动者所要从事的职务或工作,包括工作岗位、任务和要求。用人单位也可以视本单位的实际情况对工作任务和工作定额作出具体或原则性的规定,对工作的时间、地点、方法和范围也可以协商予以确定。

(3)劳动保护和劳动条件。用人单位在劳动合同中应明确其为了保障劳动者在劳动过程中的身体健康与生命安全,预防伤亡事故和职业病的发生而将采取的有效措施。劳动合同对劳动保护和劳动安全的约定,以不使劳动者的生命安全受到威胁、身体健康受到侵害为前提条件。同时,劳动过程需要对劳动条件有特定要求的,用人单位应在劳动合同中明确将保证提供的劳动条件。

(4)劳动报酬。劳动报酬是劳动合同的核心内容,应包括工资、奖金和津贴。用人单位与劳动者应就工资标准或工资的计算办法、工资的支付方式、奖金与津贴的获得条件及标准达成一致。工资的约定标准不得低于当地最低工资标准,也不得低于用人单位集体合同中规定的最低工资标准。另外,工资支付的期限和形式不得违背有关法律法规的要求。

(5)劳动纪律。在劳动合同中,一般都明确规定,劳动者必须遵守国家有关劳动纪律的法律法规和用人单位内部的规章制度。

(6)劳动合同终止的条件。用人单位可以结合本单位的实际情况,经协商确定,在劳动合同中将一定情形的发生作为合同终止的法律事实。约定的条件具备,劳动关系即终止。

(7)违反劳动合同的责任。用人单位可在劳动合同中对违反劳动合同的责任的承担问题作出具体约定,包括支付违约金、赔偿损失或采取其他的补救措施等承担违约责任的方式。同时,也可以规定免予承担法律责任的事项。

2.劳动合同中可以约定的事项

在法定条款之外,用人单位可以根据本单位的具体情况和劳动者所从事的岗位的特殊情况,与劳动者就需要明确双方权利义务的事项,在劳动合同中规定其他的补充条款。

(1)试用期。用人单位为对劳动者进行了解和选择,对初次就业或再就业时改变工作岗位、工种发生变化的劳动者,可以在劳动合同中规定试用期,以考察劳动者是否符合录用条件。

(2)保密条款和竞业禁止条款。用人单位可以在劳动合同中约定,劳动者对在工作中所掌握的本用人单位的商业秘密,有义务不予披露且不在本职务之外用于与本工作以外的其他用途,也可以约定在劳动关系存续期间或离职后的一段时间内,劳动者不得从事与用人单位有竞争关系的工作。

商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。

(3)其他可以约定的事项。由于用人单位所从事的经营业务不同,劳动者所从事的工作也是千差万别,因此,用人单位根据本单位的具体情况,还可就其他需要约定的事项与劳动者协商,并在劳动合同中予以明确规定。

订立劳动合同的目的在于明确双方的权利义务,因此,劳动合同的内容应主要针对用人单位和劳动者在劳动过程中所可能享有的权利和义务加以明确。由于用人单位的特殊情况而要求双方承担的义务,更应在劳动合同中予以规定。

操作要点

劳动合同的法定条款包括:

劳动合同的期限

劳动者的工作内容

劳动保护和劳动条件

劳动报酬

劳动合同终止的条件

违反劳动合同的责任

劳动合同中可以约定的事项有:

试用期

保密条款和竞业禁止条款

其他可以约定的事项

用人单位经过面试后决定录用王某。在确定双方的权利义务时,约定劳动合同的履行期限为3年,王某主要负责软件的开发设计。劳动合同中约定了用人单位应为王某进行软件开发提供必要的劳动条件,但王某必须遵守用人单位的劳动规章和劳动纪律。对于劳动报酬,劳动合同中规定,王某基本工资为每月5 000元,每开发一套软件可获得奖励3 000元。合同中规定,一旦王某考取研究生,劳动合同即行终止。劳动合同中的任何一方违反劳动合同,应向对方支付违约金5 000元。为保护本用人单位的商业秘密,劳动合同中规定,王某在终止或解除劳动合同后的3年内,不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职。双方在平等自愿的基础上进行了协商,就劳动合同的主要内容达成了一致。

(第四节)保证劳动合同的履行

劳动合同依法订立后,用人单位与劳动者都应当履行劳动合同所规定的义务。只有双方都各自履行所应承担的义务,才能保证劳动合同的适当履行,使劳动者的工作能够促进用人单位的事业向前发展。

1.劳动者应当亲自履行劳动合同

用人单位在对劳动者的情况进行详细的考察后,认为劳动者的技能能够胜任本单位的工作才与其签订劳动合同的。因此,只有劳动者亲自履行合同,才能使用人单位签订合同的目的得以实现。这就决定了劳动者必须亲自履行合同,而不得由他人代为履行。他人代劳动者履行劳动合同的义务,不视为劳动者已履行劳动合同,劳动者仍应承担违约责任。

2.劳动者应全面履行劳动合同

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