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第37章 中国特色民主法制研究(12)

(二)证人出庭作证是当事人间质证辩论的需要

质证是法律赋予当事人的一项重要诉讼权利,没有经过质证的证据依法不得作为人民法院定案的依据。质证的过程也是当事人就案件事实和争议的问题,各自陈述其主张和根据,互相进行反驳和辩论的过程。我国的证据制度实行“谁主张,谁举证”的原则,要求各自陈述其主张和根据。证人出庭,能够为当事人充分质证提供有效的法定场所和条件,使当事人的质证权利得到充分的行使。而且在证人出庭作证的情况下,法官能够充分听取双方当事人对证人的质询,对证人证言形成较为全面的看法,对证人证言的证明力作出科学、正确的判断。

(三)证人出庭作证是人民法院认证和定案的重要内容和保证

在国外立法体例上,有直接证据原则,即指当事人、证人、鉴定人必须直接来到法院,而不是先到其他机关,再由后者向法院提出汇报。直接证据原则有口头原则和书面原则。无论是采取口头原则还是书面原则,都是证人出庭作证的证据原则。从证据心理学的角度看,证人出庭作证直接面对的是当事人、法官,又是在庄严肃穆的法庭上,这样容易唤起证人的道德责任感和社会良知,从而作出忠于事实和法律的陈述,减少虚假证言——伪证的发生。庭下作证由于主客观方面的原因,就其了解的案件情况可能是不真实的或不完全真实的,或者轻率地、不负责任地提供情况,产生虚假的证言或作伪证,使人民法院不能客观全面了解案件真实情况,作出错误判断,影响法律公正。

(四)证人出庭作证是我国审判方式改革的重要内容

随着我国法制逐步完善和法治的不断深入以及人们法律意识的不断增强,与探索实现法律公正的各种改革也不断深入。传统的民事审判方式不重视证人出庭作证,致使证人拒不作证、拒不出庭作证或者作假证的现象比较普遍,对当事人而言影响了正当的诉讼请求的实现;对司法机关而言,则增加了法官查证的负担,影响办案质量和效率。随着我国司法改革的不断深入发展,证人出庭作证已成为坚持审判公开、强化庭审功能的关键环节,证人证言在诉讼中的地位和作用会进一步突出。

二、证人出庭作证难的根源

尽管我国以法律的形式明确规定了证人应出庭作证,但实际上由于种种障碍和各种不利因素的影响,证人出庭作证一直是困扰我国的立法和司法的一个难症。在法院的审判阶段,证人不愿出庭作证和接受质询比较普遍,致使法院传唤证人出庭非常困难,证人出庭作证难以得到正确执行。这使得当事人的举证责任难以落实,严重影响了法官审查判断和认定案件事实的质量,也影响法院的形象。究其原因,既有当事人客观方面的原因,也有主观方面的因素。具体来说,有以下几个方面:

(一)客观方面的原因

1.关于证人制度的立法内容不完善

主要表现在以下几个方面:

第一,我国现行立法过于概括、原则、简单,缺乏操作性。到目前我国还没有证据法,对其规定是在《民事诉讼法》中体现:第七十条对证人出庭作证作出了原则性的规定,而对证人出庭的方式、出庭作证的程序规则、证人证言的效力及质证权的行使等都没有规定,这样证人出庭作证难以操作。

第二,法律对证人的权利、义务、责任规定不明确。依法的一般原理,享有权利必须承担相应的义务,违反义务则必然承担相应的法律责任。为了强化证人的作证意识,现行民事诉讼法特别强调证人作证义务,但对证人的权利,却未给予足够的重视。而且法律规定证人出庭作证是法定义务,法院调查取证,任何单位和个人均不得拒绝。但却未规定证人在违反这一制度情况下,应承担的法律责任。在缺乏国家强制力作保证的情况下,证人出庭作证成为可以规避的义务,因而证人拒绝出庭作证的情况越来越严重。

第三,立法内容前后规定的不一致性使证人有选择的空间。民事诉讼法规定证人必须出庭作证,同时又明确规定证人确有困难的经人民法院许可可以提交书面证言,证据可以“出示”的方式质证等内容。但民事诉讼法对“确有困难不能出庭”的具体情形未作明确规定。这样,证人有理由找到“困难”不作证,或以书面证言或询问笔录代替口头证言、以证据出示代替当庭质证,使法律规定的证人出庭作证形同虚设。

2.职权主义的诉讼模式限制了证人证言的证据功能的发挥

我国的司法制度受大陆法系的影响,在民事审判中坚持职权主义的诉讼模式。这种审判模式强调发挥法官的主动性和职能作用,即法官的主要任务是寻找案件事实的真相,而不是决定哪一方当事人能够提供最佳证据。同时大陆法系国家实行的是自由心证的证据制度,对各种证据的真伪、证明力的强弱以及认定案件事实的方式,全凭法官依据良心和理性自由判断并形成内心确信。这样,证人在举证方面的要求往往被忽略,在诉讼中的对抗作用远未发挥,对证人的传唤和询问成为法官的自由裁量权,使得庭审辩论流于形式,庭审功能被弱化;证人出庭作证的制度不被重视,证人证言在诉讼中应有的证据作用不能得到充分发挥。

3.法官业务素质不高

我国基层法院法官中相当部分没有受过系统的法学教育,法律素养及敬业精神方面欠缺,法律意识不强,与合格法官素质的标准有一定差距,在办案中极易导致疏漏和主观。虽然我国实行了若干年的初任法官考试,但时间和数量的限制,并未从总体和根本上改变,还需要相当长的时间。

4.司法过程中证人作证的保障机制不健全

因为证人的证言总是有利于证明方不利于被证方,加上部分司法人员因其政治和业务素质的低层次而对证人作证产生不良影响,证人受到被证方威胁、恐吓或阻碍作证的现象常有,证人及亲属遭到报复的行为也时有发生。而且立法对证人的保护规定往往得不到落实,证人安全得不保障,怕担风险、怕打击报复不敢出庭作证。

5.贿买证人之风严重

证人作证既要承担人身风险,还要负担经济损失。在当今社会价值多元化并且作为经济人意识的增强,一方当事人为自己利益花钱贿买证人不作证的现象也常有。

(二)主观方面的原因

1.封建传统观念的影响

由于我国受上千年的中庸思想影响,抱着“事不关己,高高挂起”的心理,明为证人,却往往托辞没看见,没有听清等。如果实在推托不了,所作的证言往往模棱两可,含糊其词,以免自己牵扯进去,给自己惹麻烦。或者碍于同事、亲戚、朋友、利害关系人情面,出庭作证会影响友好往来或影响自己将来的切身利益,不愿出庭作证。

2.法律意识淡薄

两千多年的封建社会史,使人们的意识形态被牢牢地烙上义务本位的印迹。整过社会的权利思想非常淡薄,法律是统治者独裁统治的工具,而不是维护民权、保障人民自由的“圣经”。这特定的历史和人口多、文化素质不高的现实国情使国人的法律意识淡薄,法治文化远未形成,比如:证人根本不知道作证是一项法定义务;或认为诉讼是不光彩的、麻烦的事,厌讼观念严重;或想包庇、袒护关系人而隐瞒真相等而故意拒绝作证等。

三、完善证人出庭作证的措施

综上所述,我国民事诉讼中的证人制度无论在立法还是司法实践中都存在许多问题,这不仅影响到具体案件的审理结果,而且也妨碍了民事审判方式的改革的进程。目前我国还没有证据法和证据规则,现行的立法对证人出庭作证制度的规定过于简单、粗浅,流于形式而不注重实际功效。证人出庭制度的完善与立法和司法的完善是一体的。在现行立法不能及时解决的情形下,从速修改相应立法,加速司法改革的步伐,笔者认为,应从以下几个方面完善:

(一)明确界定证人范围

基于证人出庭作证对诉讼的重要性,可以说一切案件的证人都应该出庭作证是司法最理想的状态。但由于主客观方面的原因及诉讼效率的因素,要求全部证人都出庭几乎是不现实的,这样法律就应明确规定证人必须出庭的范围,这不是要限制一部分人出庭作证,而是要确保一部分证人必须出庭作证。世界上绝大多数法治国家,在不违反社会利益的情况下,对证人诉讼主体范围都作了限制性的明确规定,充分保障证人的正当权益和合理化请求。因此完善我国证人出庭作证制度,应借鉴国外的有益经验,结合当前的审判实践,明确界定证人出庭作证的范围。下列人员不能作为证人:知晓商业秘密者;知晓国家秘密者;无行为能力者和限制行为能力者;党派、社会团体;婚姻家庭抚养等案件涉及个人利益的配偶、直系亲属,姻亲之间不能互为证人;案件中的直接见证者,应该充当证人而不能同时兼备本案的侦查人员、检察人员、审判人员、翻译人员、书记员及辩护人员;同案被告之间不能互为证人;在国家机关、事业单位充当证人的案件中,应该提倡法人代表和负责带头执行证人诉讼制度。

(二)强化证人出庭措施,建立证人拒证追究制度

对证人出庭作证问题,应在坚持权利和义务双重标准的前提下,着重强调义务优先的原则。因为证人作证是向国家承担的一项法定义务,不论是大陆法系还是英美法系,都有有关强制证人出庭作证措施的规定。如法国诉讼法规定不出庭作证的证人,如果法院认为必须听取他的证词,则可以传唤其到法庭作证,不出庭作证的证人以及没有正当理由而拒绝作证或拒绝宣誓的证人,可判100到1万法郎的民事罚款(第二百零七条第1、2项)。《德国民事诉讼法》第五十一条(一)规定:“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科以秩序罚款和不能缴纳罚款时也可秩序拘留。……”《日本民事诉讼法》第一百五十条规定:“受到传唤的证人没有正当理由不到场时,可以裁定处以10万元以下罚款,并可以命令赔偿由于不到场所产生的费用。”而英、美等国家,证人如不遵守传唤,则构成蔑视法庭行为,属于犯罪行为。

结合各国的立法经验,我国目前证人出庭率低的一个重要原因是缺乏强制证人出庭措施。虽然民诉讼法规定证人作证是义务,但对于拒不出庭作证却缺乏相应的法律后果的规定。在司法实践中,执法人员要么无计可施,要么采取违法行为等。鉴于此,笔者认为:在民事诉讼法没有取消书面证言的使用之前,对其效力加以限定,明确规定书面证言不能作为定案的依据。同时通过立法明确对证人适用的处罚或强制措施:对拒绝出庭或无正当理由拒绝出庭的证人实行传唤、拘传,或处以罚款,拘留,以此维护法律尊严,使对证人的强制或处罚规范化、法律化。

(三)提高证人诉讼地位,明确规定证人的权利

基于权利和义务的一致性,对证人的权利也予以明确规定,并将告之证人享有权利作为司法人员保障证人权利应负的法定的职责。我国的证人作证制度极其不完善,其中主要的表现就是缺乏证人补偿制度和证人保护制度,笔者认为予以明确:

1.获得经济补偿的权利

目前世界上许多国家都确立了证人补偿制度。《德国民事诉讼法》第七十一条规定:“对证人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。”日本法也规定证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。我国台湾地区的法律也规定证人有请求法定之日费及旅费。在美国,制定法也规定了补偿制度,如伊利诺斯州规定,证人出庭或进行笔录有权得到每天20美元的费用,此外,对于必要的旅行,还有权得到每英里0.2美元的费用。我国立法要借鉴国外特别是发达国家的有关立法,结合我国的国情,明确证人出庭费用补偿制度落到实处。这里涉及两个问题:一是证人补偿费用应当由谁支付?是国家还是控辩双方?笔者赞同补偿费用由法院支付。因为证人作证是其对国家履行的一项义务,因此应由国家补偿。二是补偿标准问题。这里应作广义来理解,包括:交通费、住宿费、生活费和国家应当给予证人的一定的报酬。

2.证人保护制度

我国法律虽也规定了对证人的保护,如《民事诉讼法》第一百二十条规定对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留或者追究刑事责任。但在实践中由于有些司法人员的保护意识不强,执行不力,证人及其亲属受到侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的不少见。因此完善证人保护制度非常紧迫。一方面法院传唤证人出庭作证,就有义务保障证人及其亲属的人身利益不受侵犯的义务,比如可以借鉴英美等发达国家对证人的保护措施,如:易名、迁移住所、实行人身监护等。另一方面赋予证人要求保护权利,可以要求法院保护本人及其亲属人身财产,法院不得拒绝。

(四)建立科学的出庭作证程序

证人出庭作证是证人的法定义务,也是证人作证的基本要求。证人出庭作证一方面可以保障当事人面对面的询问、反驳和质证,辩明证言的真伪;另一方面有利于法官正确判断证言的真实可靠性,认定事实和正确裁量。因此各国诉讼法都十分重视证人出庭程序。我国现行程序法也对证人出庭作证程序作了规定,但概括和原则,不能解决司法中随意的现象和各地不统一的弊端。因此应建立科学统一的证人出庭程序。证人出庭程序包括三大步骤:(1)提出证人出庭申请;(2)审查出庭证人资格;(3)传唤证人出庭。

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