（四）解约定金
解约定金是指当事人约定以接受定金制裁为合同解除条件的定金。解约定金是为保证合同不被轻易解除而设立的。若给付定金的一方要求解除合同，则不能请求返还定金；若是接受定金的一方要求解除合同的，则应双倍返还定金。因此，当事人为避免丧失定金利益，便不会轻易解除合同，这有利于合同的顺利履行。但解约定金也使得当事人在自愿承担定金利益丧失的前提下，得以解除合同。所以，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，不能要求其继续履行合同。应允许当事人以承担定金处罚来代替履行合同。但对方当事人由于合同解除而造成的损失大于定金收益的，承担定金处罚的一方当事人仍应赔偿超过定金收益部分的损失。
（五）违约定金
违约定金是指当事人约定以定金的处罚作为合同违约补救的定金。违约定金的目的在于担保债务的履行。如果给付定金的一方不履行合同义务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同义务的，应双倍返还定金。违约定金是现行立法广泛适用的一种定金形式。我国《民法通则》、《担保法》、《合同法》上规定的定金基本上是违约定金。
四、定金的成立
定金的成立即定金合同的成立。定金合同也是合同，故适用一般合同的成立要件。但由于定金是一种担保性质的合同，故定金合同成立，还须具备以下几个特殊条件：
（一）当事人必须实际交付定金
当事人约定以定金作为担保方式的，须在定金给付方给付定金后合同才能生效，在定金给付前，合同不能生效，双方关于担保的约定不具有法律效力。因此，定金担保合同为实践合同。如果一方交付定金，对方拒绝接受的，定金合同也不能生效。拒绝接受定金的行为如果造成另一方信赖利益损失的，应承担缔约过失责任。当事人实际交付定金多于或少于约定的数额而另一方接受的，应视为双方变更了定金的约定，定金合同按实际交付的数额生效；如果另一方拒绝接受的，合同不能生效。
（二）主合同生效
定金合同是当事人为担保主合同的履行而订立的从合同，其成立和生效须以主合同的有效为前提。主合同不成立，定金合同也不能成立；主合同无效或被撤销，定金合同也就归于无效；主合同被解除或终止，定金合同也要归于消灭。但定金合同的条款不成立或无效，不影响主合同的成立或生效。只是当事人不履行主合同义务不能适用定金罚则。
（三）定金合同应当采取书面形式
《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定。”因此，定金合同为要式合同。定金的书面形式可以是当事人就定金的设立单独订立书面合同，也可以在主合同中约定定金的条款，还可以是具有定金性质的信件、传真、电报、电子数据交换和电子邮件等。但应当注意的是，定金合同虽为要式合同，但《担保法》并未明确规定未釆用书面形式的定金合同无效。因此，定金合同的书面形式仅具有证据上的效力。如果定金合同是用口头形式订立，且当事人对此并无异议，或者一方能够证明定金合同存在的，仍然可以认定定金合同成立和有效。
（四）定金的数额符合法律规定
《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”所以，生效的定金合同，其约定的定金数额不能超出主合同标的额的20％；超出20％的，超过部分无效，未超出部分的定金仍然有效。
五、定金的效力
定金的效力因定金的种类不同而不同。立约定金有保证合同订立的效力，证约定金有证明合同关系存在的效力，成约定金有设立合同的效力，解约定金有解除合同的效力，违约定金则具有违约制裁的效力。定金的种类以及效力可以由当事人自由约定。但根据我国《担保法》的规定，作为违约定金，具有以下两方面的法律效力。
（一）发生预付款或收回的效力
在主合同得到正常履行的情况下，定金已完成了它的担保功能，因此，给付定金的一方可以将定金抵作价款，使其转化为预付款，也可以将定金收回。收回定金一般发生在给付定金一方的交付义务与定金的性质不同而无法充抵的情况下。如交付定金方的合同义务为提供货物，与定金无法充抵，只能发生收回定金的效力。
（二）发生定金罚则的效力
定金既是一种合同担保方式，又是一种合同违约制裁措施。因此，在当事人一方违反合同义务，定金则会产生对违约行为的处罚效力。即：交付定金一方不履行合同义务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同义务的，应双倍返还定金。
值得注意的是，当事人不履行合同义务可表现为不履行和不完全履行两种类型。对不履行的违约行为适用定金罚则应该没有疑义。而对不完全履行的违约行为是否适用定金罚则和如何适用，《担保法》和《合同法》均无明确规定。
合同的不完全履行包括部分履行，迟延履行，未按合同约定的地点、方式履行，交付的货物不符合约定的数量、质量或包装等。这些行为都构成违反合同义务的违约行为。既然定金的罚则适用于合同违约行为，那么，对上述的合同违约行为理应适用定金罚则。这是定金的性质和功能所决定的。但由于上述的违约行为并非对合同的不履行，而是部分的不履行。因此，定金罚则的效力，只能及于合同的不履行部分，而不能及于合同的已履行部分。也就是说，在合同不完全履行的情况下，可以适用定金罚则，但只能按未履行部分的比例适用。如果一方虽然违约，但及采取补救措施，合同的目的最终得以实现，则此违约行为可适用违约金，但不能适用定金罚则。因为此定金担保合同履行的功能已经实现，其适用罚则的基础已不存在。如果再适用定金罚则，则有悖于定金设立的目的。
由于定金是一种民事责任形式，因此，定金罚则也适用合同责任的无过错责任原则。即无论违约方主观上有无过错，只要有不履行合同义务的客观事实，即可适用定金罚则。如果合同的不履行是由于不可归责于合同当事人的事由造成的，如发生不可抗力等法定事由，则不能适用定金罚则。因为在此种情况下，双方当事人均可免除合同责任，任何一方都不承担损害赔偿责任，故接受定金的一方应当返还定金。在合同的不能履行或不能完全履行是由于双方当事人的过错造成的情况下，也不能适用定金罚则。因为根据合同法的规定，双方都有过错的，各自承担应负的责任。基于法律公平的原则，此双方无论责任大小，接受定金的一方应当向对方返还定金，使双方均回复到定金给付前的状况。如果不向给付方返还定金，无异于对给付方适用定金罚则，就等于承认收取定金的一方在自己违约的情况下也可以获得定金利益。这不仅有悖于设立定金的目的，也违背了法律的公平原则。在双方当事人都违约的情况下，虽然不适用定金罚则，但仍应依法追究双方的违约责任。如根据双方责任的大小，分别承担损害赔偿责任。
【本章小结】合同的担保是依照法律规定或合同约定而设立的确保合同义务履行和合同权利实现的法律措施。合同担保具有目的的特定性、地位从属性和关系的补充性。按照不同的标准，担保合同可以分为一般担保和特别担保，人的担保、物的担保和金钱担保，法定担保和约定担保，原担保和反担保。不同的担保具有不同的内容和特点。
保证是合同担保的重要方式之一。保证合同具有人身信用性、效力上的从属性、履行上的补充性和相对独立性的特点。保证的设立必须符合法律规定的条件。保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。一般保证须有当事人在合同中特别约定，并且只有在主合同的债务人不具备履行能力的情况下才承担保证责任。主合同债务人为第一责任人，保证人为第二责任人。而连带责任保证的保证人与债务人之间承担连带责任，即只要主债务人不履行合同债务的，债权人就可以要求保证人承担保证责任，保证人与债务人在债务履行上并无先后之分。保证责任的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的合理费用。保证责任因主债权的消灭及其他各种法定的事由而消灭。在保证合同关系中，保证人享有抗辩权和追偿权。
定金为担保的另一种形式。它是一种金钱担保，只适用于当事人之间，并在双方当事人之间具有双向效力。定金的性质首先具有债务的担保性，同具有违约的制裁性和一定的价款预付性。定金的种类有立约定金、成约定金、证约定金、解约定金和违约定金等。定金的成立以当事人实际给付定金、主合同有效和采取书面形式为要件。定金成立后，当事人按约定履行合同义务的，定金可折抵价款或返还给给付人；如当事人违约致使合同不能履行的，适用定金罚则，即给付定金的一方不能请求返还定金，接受定金的一方应双倍返还定金。
思考与训练
1.什么叫合同担保？合同担保有哪些基本特征？
2.合同担保的性质是什么？
3.合同担保是如何分类的？
4.什么是保证？保证有哪些特点？
5.保证的成立应具备哪些条件？
6.保证有哪几种方式？每一种方式都有哪些特点和具体要求？
7.简述保证的责任范围。
8.简述保证的效力范围。
9.什么是定金？定金担保有哪些特点？
10.定金担保有哪几种类型？
11.简述定金的性质。
12.定金的成立应具备哪些条件？
13.简述定金的效力。
1.某市重型机械厂欲从国外引进先进生产线，但基于资金缺乏，故向市建设银行申请贷款600万元。建设银行则要求其提供保证人。重机厂遂与某市一家实力雄厚的轧钢厂协商，请求其为自己提供担保。轧钢厂考虑该厂经济效益不佳，为避免风险，要求与重机厂签订协议，以其厂房、机器设备等固定资产作抵押。后银行与重机厂签订贷款600万元的借款合同，合同载明由轧钢厂作保证人。轧钢厂又与重机厂签订了一份抵押担保协议，并办理了抵押物登记。
后来由于重机厂引进的设备并不适合本厂的生产规模，造成经营每况愈下，最后宣告破产。此，银行贷款到期，银行便直接要求轧钢厂承担保证责任，偿还600万元贷款，并诉至法院，请求法院冻结轧钢厂存款600万元。轧钢厂认为，重机厂有厂房设备等固定资产，应先由重机厂承担还款责任，不足部分才应由轧钢厂承担保证责任。同轧钢立即向重机厂破产清算小组要求以重机厂的固定资产优先受偿保证债权。但破产清算小组只是将其债权列入普通债权，不能优先受偿。故轧钢厂将清算小组诉至法院。
问：（1）本案中共涉及几种类型的担保？（2）银行能否直接要求轧钢厂承担保证责任？为什么？（3）轧钢厂在承担保证责任后，对重机厂的固定资产有无优先受偿权？为什么？
2.企业А与煤矿В签订一份煤炭购销合同，总价款为250万元，A企业请C公司为其作担保。C公司并未与A企业单独签订保证合同，只是在A企业与B煤矿签订的煤炭购销合同的保证人一栏中签字、盖章，并在合同条款中注明：
如果A企业到期不能支付货款，由C公司承担保证责任。后A企业由于严重亏损无力支付250万元货款，于是，B煤矿要求C公司偿付贷款250万元，被C公司拒绝。B煤矿遂诉至法院，要求C公司承担保证责任。C公司在答辩中认为，A企业并未与其签订保证合同，且保证的范围、期限均无约定，因此该保证无效。同，即使承担保证责任，也应在以A企业的全部资产清偿债务后，才能由其承担保证责任。
问：（1）C公司与B煤矿之间的保证合同是否存在？C公司的保证行为是否有效，为什么？（2）B煤矿可否直接要求C公司承担保证责任？为什么？
推荐读物
1.杨玉成主编：《担保合同》，中国民主法制出版社2003年版。
2.陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2004年版。
