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第37章 合同的担保(2)

2.效力上的从属性

保证是为担保主合同的履行而设立的。保证合同是主合同的从合同,保证债务为主债务的从债务。这就决定了保证合同从属性的特征。其从属性主要体现在:

(1)成立上的从属性。即保证债务以主合同债务的存在为前提,只有主债务的发生,才有保证债务的成立,没有主合同债务的存在也就谈不上保证债务的成立。因此,当主合同不成立、无效、被撤销或被解除,保证债务也就也不能存在。但应当注意的是,保证合同与主合同的从属性是指存续关系上的依附性,而不是指间上必须先有主合同,然后才有保证合同。事实上,有些保证合同是先于主合同而订立的。如银行贷款合同,往往先订立保证合同,然后再订立贷款合同。但即使这样的保证合同与主合同的关系仍然是一种从属关系。

因为如果将来主合同不成立或无效,保证合同当然不会发生效力。

(2)保证范围的从属性。即保证债务的范围只能等于或少于主债务的范围,不得大于主债务的范围。这是由保证的本旨决定的。因为保证的目的是保障主债权的实现,设立大于主债务的保证债务,即要求保证人承担保证责任以外的义务,是没有道理的。因此,保证合同当事人应在主债务的额度范围内约定保证债务的数额。如果当事人约定的保证债务的数额大于主债务的,应当减至主债务的数额。如果在保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果是减轻债务人债务的,保证人仍应当对变动的合同承担保证责任;如果是加重债务人债务的,保证人对加重部分不承担保证责任。

(3)转移上的从属性。即保证所担保的主债权转移,保证责任随主债权的转移而转移。保证是为保障主债权的实现而设立的,只要主债权存在,保证责任就存在,而不管债权人是谁。即使债权发生了转移,债权人发生了变更,债务人的债务依然存在,保证人的保证责任也依然存在。只是此保证人的保证对象是变更后的新债权人。也就是说,保证责任已随同主债权的转移而转移;但当事人在保证合同的中另有约定的除外。如当事人事先约定,保证人仅对特定债权人承担保证责任,那么债权人变更后,如当事人无新的约定,保证责任也随之消灭。

(4)消灭上的从属性。即保证债务随主债务的消灭而消灭。若保证合同所担保的主债务因清偿、抵销、提存、免除、混同等原因而消灭,保证债务随之消灭;若主合同的债务因合同解除而消灭,保证债务也随之消灭。如保证的主债务部分消灭的,保证也应发生部分消灭的效力。

3.履行上的补充性

保证债务和主债务的关系不是并列的,而是有主次和先后之分的。也就是说,在主债务人不履行债务,才能要求保证人承担保证责任,在债权人未要求债务人履行债务前,不得请求保证人履行债务。因此,债权人在请求保证人承担保证责任,必须提供主债务人有未履行债务的事实。而在一般保证的情况下,债权人只有在即使对主债务人的财产进行强制执行仍无法清偿其债权的情况下,才能要求保证人承担保证责任。否则,保证人有权拒绝债权人要求其承担担保证责任的请求。这就是保证人所享有的先诉抗辩权。

4.相对独立性

虽然保证债务和主债务之间具有从属性,但保证债务和主债务是两个不同的债务,它们之间又是相对独立的。其独立性主要表现在:

(1)保证效力上的相对独立性。保证合同并不因主合同的无效而绝对无效,当事人可以在保证合同中约定保证合同不因主合同的无效而无效;保证债务既可能因主债务的消灭而消灭,也可能因与主债务无关的其他原因而消灭,如提供保证的企业因某种原因被关闭,或因经营不善而宣告破产。

(2)保证内容的相对独立性。保证债务的范围虽然不能大于主债务的范围,但其内容可以与主债务的内容不完全相同。法律允许当事人在主债务的范围内就主债务的某一部分约定保证责任,或者约定限制保证责任的范围。如保证人可与债权人约定仅债权本身承担保证责任,而不对债权的利息、违约金、损害赔偿金承担保证责任。

(3)保证权利的相对独立性。即保证人享有独立于主债务人以外的专属于自己的权利。如保证合同所发生的抗辩权只为保证人所专有,保证人可单独行使,主债务人无此权利。

二、保证的成立

保证是通过保证合同设立的,因此,保证的成立即保证合同的成立。保证合同以保证人与债权人的意思表示一致而成立。它是民事合同的一种,故保证合同的成立即要符合合同法规定的合同成立的一般条件,也要符合担保法规定的特殊条件。

(一)保证人的资格

保证合同的当事人是债权人和保证人。保证人必须是债权人和债务人以外的第三人,债务人本人不能担任保证人。因此,保证合同必须由第三人和债权人来订立,否则,保证合同不能成立。

保证人必须具有一定的条件。根据我国《担保法》第7条规定,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。因此,具有债务清偿能力是作为保证人的基本条件。至于怎样才算是具备债务清偿能力,如何判断保证人是否具有代为清偿债务的能力,这是一个相当复杂的问题。因为不同的债务对清偿能力的要求是不相同的,同一个保证人在不同期的债务清偿能力也会是不相同的。但一般说来,应从保证人现有的资产(包括动产、不动产、固定资产、流动资产)状况,信用情况及其知识、技能等各方面作出综合判断。也就是说,保证人的代偿能力不是仅由保证人的实际资产数额决定的,而是由保证人可供代偿债务或承担责任的各种手段及各方面的因素构成的。同,应当注意的是,代为清偿债务的能力是作为保证人的基本条件,但不是法定的必备条件。《担保法》第7条规定的保证人代偿能力条件是指导性的,不是强制性的,不能认为不具备代偿能力的人作保证人保证合同就不成立。即使保证人不具备代偿债务的能力,保证合同仍然有效,保证人应承担保证责任,而不是过错赔偿责任。最高人民法院《关于栀担保法枛若干问题的解释》第14条就对此作出了规定:“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。”

保证人可以是法人、其他组织,也可以是自然人。但以下几种人不能作为保证人:①国家机关。在一般情况下,国家机关不得作为保证人,因为国家机关的财产来自于国家财政拨款,其所有权属于国家,使用财产的机关并不享有所有权,它无权以国家财产为其他企业或个人担保。同,国家机关的财产是其履行职能的物质基础,一旦在经济活动中承担了保证责任,就有可能危及其正常职能的履行。因此,《担保法》对以国家机关作为保证人作出了严格的限制。

但根据《担保法》第5条规定,经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。也就是说,只有在接受外国政府或国际经济组织,如世界银行、亚洲银行、国际货币基金组织等提供的贷款的情况下,在转贷过程中需要由国家机关担保的,经国务院批准后,可以在转贷过程中由国家机关作保证人。②医院、幼儿园、学校等以公益为目的的事业单位、社会团体。由于医院、幼儿园、学校等事业单位和社会团体从事的是公益性事业,其相当一部分财产来自于国家的财政拨款或者社会捐助。如果允许这些单位以其财产为其他企业或个人的债务作担保,不仅侵犯了国家利益和社会公共利益,而且会使这些单位无法发挥其应有的公共职能,危及社会公众利益。所以,《担保法》禁止医院等公益性单位做保证人。③企业法人的分支机构或职能部门。法人的分支机构不具备法人条件,没有自己独立的财产,因此,不具备承担保证责任的物质条件。但法人的分支机构由于开展生产经营的需要,又往往实际占有和使用一部分财产,只不过其所有权是属于法人的。因此,经法人书面授权,法人的分支机构可以担任保证人。而法人的职能部门,只是法人实施职能的工作机构,无论在何种情况下,都不得做保证人。

(二)保证合同的形式

《担保法》第13条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”

因此,保证合同是要式合同,书面形式是保证合同的法定形式。只有采取书面形式的保证合同才能成立和生效,以口头形式订立的保证合同不发生法律效力。具体地说,保证合同的书面形式有以下几种。

1.专门的保证合同书

即由保证人与债权人在主合同之外订立保证合同,保证合同以合同书的形式作为主合同的从合同而存在。这是保证合同的典型形式,也是主要方式。这种保证合同由双方当事人签字或盖章后生效。

2.主合同中的保证条款

即保证人与债权人、主债务人在主合同的条款中订立保证条款。只要保证人与债权人、主债务人协商一致,将有关保证的内容作为条款订入主合同,并经三方签字或盖章,则在主合同成立,保证合同随之成立。此的保证合同与单独的保证合同书具有同等效力。而且即使当事人未在主合同中写明保证条款,只要保证人在“保证人”栏目中签字或盖章,债权人在“债权人”栏目中签字或盖章,即说明保证人同意为该合同的债务担保;债权人亦同意该第三人作为保证人为合同债务担保,此保证合同亦可成立。

3.保证人出具保证书

保证书俗称保函,是由保证人单独出具的,表明为主债务人履行债务承担保证义务的文书。保证书可以应债务人的请求由保证人书写后向债权人提交,或经债务人转交;也可以是由债权人拟定好条款后交债务人,由债务人寻找保证人签字或盖章同意承保后交债权人。无论采取何种方式,最后均须债权人在保证书上签字或盖章或以其他方式表示同意后保证合同成立。如债权人对保证人出具的保证书明确表示反对的,保证合同不能成立。

4.具有保证性质的信件和数据电文

保证人与债权人之间就主合同的债务担保问题进行协商过程中所来往的信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等,亦构成保证合同。此类保证合同亦是法定的书面形式,特别是在电子合同越来越普及的情况下,以数据电文形式出现的保证合同将成为合同担保的重要形式。但以信件和数据电文形式订立的保证合同,当事人可以在合同成立之前要求签订确认书。当事人要求签订确认书的,双方签订确认书合同成立。

(三)保证合同的内容

根据《担保法》第15条规定,保证合同一般应包括以下内容:①被保证的主债权种类和数额;②债务人履行债务的期限;③保证的方式;④保证担保的范围;⑤保证的期间;⑥双方认为需要约定的其他事项。《担保法》规定的以上条款是保证合同的主要条款,但不是必备条款。不能认为每一份保证合同都必须具备以上全部条款才能成立。有些条款是保证合同的必备条款,缺乏必备条款,合同内容无法确定,合同亦不能成立。而缺乏一般条款,并不影响合同成立。但在保证合同中应尽可能具体地列举合同条款,以保证合同的顺利履行,防止合同纠纷发生。

三、保证的方式

保证的方式是指保证人承担保证责任的方式。保证的方式一般由法律作出规定。保证人在订立保证合同,应当根据法律的规定选择保证的方式,并根据选择的保证方式承担保证责任。

根据我国《担保法》第16条的规定,保证的方式有以下两种:

(一)一般保证

根据《担保法》第17条的规定,所谓一般保证是指当事人在保证合同中约定,在债务人不能履行债务,由保证人承担保证责任的保证。根据《担保法》的有关规定,构成一般保证应具有以下条件:

1.须当事人在合同中特别约定

我国《担保法》规定的保证方式为一般保证和连带责任保证两种。根据《担保法》第18条和第19条规定,在这两种方式中,连带责任保证为一般方式,一般保证为特定方式。也就是说,当事人在保证合同中约定为连带责任保证或一般保证的,依当事人的约定。如果当事人未在合同中约定保证方式或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。因此,一般保证只有在当事人有明确约定的情况下才能成立。当事人在合同中约定采取连带责任保证,或者未作约定或者约定不明确的,均只能适用连带责任保证而不能适用一般保证。

2.须是被担保的主债务人已经丧失债务履行能力

保证人承担保证责任的前提是主合同的债务人履行期限届满未履行债务。

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