改革地方政府债券市场也很重要。美国政企不分的问题并不严重,因为政府不用盯着企业口袋里的几个钱。联邦政府和地方政府都有税收作为强大的经济后盾。再就是发债,联邦政府由财政部发国债(treasury bonds),地方政府发地方政府债券(municipal bonels)。国债问题不大,而且多是长期债券。主要是地方债券,大多可以转让,倒来倒去,弄得市场很乱。
莱维特认为,会计事务所也有不少欺诈行为,如不严加整肃,中小投资者必受其害。在证交会大棒的挥舞之下,有的会计事务所与其咨询业务挥泪分手——在莱维特看来,会计事务所搞多种经营有利害冲突,会损害顾客的利益。
莱维特领导下的证交会逼迫全美经纪人协会做了重大改革。在证交会的软硬兼施下,证券经纪人承诺为顾客的定单提供“最佳成交价”。但还是有人对莱维特有微词。20世纪90年代中期,学者研究发现,纳斯达克的经纪人有操纵市场之嫌。但证交会动作太慢,落在司法部后面。而且此前投资者已经开展了声势浩大的集团诉讼。
至于加强美国资本市场在国际上的地位,这条成绩就有点玄。美国股市的吸引力首先在于美国的综合吸引力,美国证交会本身的努力并非决定性因素。你看,中国北大、清华一定要自比美国的哈佛和麻省理工学院(有可比性吗?这种比较其实反映了一种自卑心态)。美国股市在全球确实遥遥领先,但这是因为美国的经济实力所决定的。当然,美国股市不断地推陈出新,监管者见多识广,确实有不少可借鉴之处。但这是几代人努力的结果,个人不可能有太大的功勋。所以,莱维特的四大业绩中,建立美国资本市场的霸主地位可能最为牵强。
要中国人说,“天时、地利、人和”是成功的前提。英文中也有相应的说法,叫“恰当的时候,恰当的人,在恰当的地方,做恰当的事。”莱维特正是在恰当的时候和恰当的地方。莱维特执掌证交会期间,美国10年牛市,英特网成为投资信息的重要来源。同时,网上交易为梦想发家致富的股民敞开了市场的大门。但莱维特是否是恰当的人做了恰当的事,这就不清楚了。
莱维特上任并无做出特别有争议的事。这与其职权不无关系。美国股市通常是跟着利息跳舞。所以,美联储主席和财长才是手把红旗的弄潮儿。证交会主席也很重要,但他的工作主要是打击欺诈,完善市场,工作成绩和错误都不会立竿见影。
大地风雷,精生白骨
“一从大地起风雷,便有精生白骨堆。”美国股民向券商索赔的斗争受到了重大挫折。波洛克法官坚决驳回针对美林公司的集团诉讼。波洛克法官是联邦地区法官,一位96岁的老法官,没有得道成仙也成精了。两年前有人问老法官有没有退休的意向?波洛克法官表示决无此意,还说:“我每天有活干,所以才活着。”美国人比较夸张,法官终身制是好的,但美国法官一终生就真的不退了,真的鞠躬尽瘁,死而后已。不过老先生身体确实不错,两年前还自己坐地铁上下班(当然老先生年纪太大,自己也开不了汽车)。
集团诉讼的股民很惨,买进美林旗下公司的股票时每股60美元,后来股价跌到每股1美元以下。但波洛克法官不为所动,说是集团诉讼的主要原告开始还赚了几百万美元。波洛克法官对这些股民半点同情也没有,反倒是一派恶语,说什么股民“一头扎进翻江倒海的赌场中,成千上万的人因为诱惑而来,他们一心做一个美梦,就是要成为顶尖巨富”,但“赌场中能够成为赢家的廖廖无几”。波洛克法官为这些诉讼股民定性,说他们是“高风险的投机者”。然后,他又为这次集团诉讼定性,说是股民游戏失手后现在又想“歪曲联邦证券法,将联邦证券法变为投机者的免费保险”,因为股民实际上是要法院认定,法律鼓励那些人投机。
一、“平时看不见,偶尔露真容”
“江上有奇峰,锁在烟雾中。平时看不见,偶尔露真容。”美国法官的判决书,貌似客观,法官躲在冰冷的法律术语后面放冷箭。但波洛克法官这次在判决书中却流露出对股民的极端厌恶,从骨头里厌恶到股市里来捞世界的股民。一年前,波洛克法官还驳回过对摩根士丹利和其一位女分析师的诉讼,说是起诉书非常的“低级趣味”。确实,起诉书中将分析师称为“英特网女王”。波洛克法官显然不喜欢这种带有人身攻击的说法。波洛克法官还说原告太投机,可是哪个股民不投机?不投机还来股市?
在波洛克法官笔下,集团诉讼的股民不是好人,近于城鼠社狐。如此伤人,也就法官敢讲,证券监管部门不敢讲,券商自己更不敢讲。这说明美国联邦法官在美国有崇高的地位。券商是美国的强势集团,经常是券商牵着政府走。美国券商朝中有人,有时券商还直接派人进入政府的最高层领导班子。大券商的第一把手可以当到美国的财政部长。克林顿的财长鲁宾从高盛进入内阁,里根的财长里甘则是从美林进入总统班底。美国券商有的是钱,可以请最好的律师。相比之下,美国证券交易委员会的律师像是破衣烂衫的游击队。证交会啃不动券商这块骨头,不愿打大仗或硬仗。律师和股民为利益所驱动,通过死缠烂打,或可侥幸取胜。这种情况下,也只有法官能够一言九鼎,只有法官有这个权力和威望。
但民事诉讼中,伤人的话美国法官轻易不说,也就是波洛克法官敢说,其他联邦法官未必敢说。老法官在业内的声誉很高,有老神仙的美称,曼哈顿联邦法官的午餐厅便以他的名字命名。波洛克法官常有惊人之语,比如,老法官认为起诉书的第一段应该最后写,写完全文后倒过头来再写第一段。这时候作者的思路已经理清,可以做到成竹在胸,气势如虹。
波洛克法官伴随着美国证券法一同成长。1929年股市崩盘,波洛克法官开始当律师,而且干的就是证券法这行。波洛克法官熟悉证券法,所以审起相关诉讼来艺高人胆大,游刃有余,纵横驰骋。遇到证券法问题,同院的其他法官也是跟随波洛克法官的方向。其他法官也有驳回证券集团诉讼的,但比较小心,有的就找一个程序理由,深怕言多必失。
波洛克法官话说得很刻薄,也可能是因为他年近百岁,自知来日不多,索性里里外外,放胆去写,畅所欲言,一吐为快。我们大多只能在武侠小说中寻找自由纵横的感觉,但波洛克法官在其判决中是真正的横扫千军如卷席,指南打北,指东打西,如入无人之境。法官这个工作好,没有人管,而且是“随心所欲”,是一种自由王国的境界。只要判决书写得好,别人就没有什么话好说。美国最高法院也是如此。托马斯大法官自知水平不够,所以并不单挑,一般都是跟着斯卡里亚大法官走,人云亦云。写判决书斯卡里亚大法官是美国上下公认的国手,才气超然,横行万里无敌,即便是反对他观点的人,对其立论和分析也是佩服得很。
指点江山,激扬文字,这是美国法官的一项特权。美国一审法官通常写得不多,但不鸣则已,一鸣惊人,不飞则已,一飞冲天。美国一审法官都是独任法官,个人发挥比较自如。与上诉法院法官相比,一审法官比较放任自流。人不能免俗,位置一高,难免会装神弄鬼。一审法官反倒是一身是胆,敢作敢为。美国是判例法国家,法官遵循本院和上级法院的先例。联邦上诉法院的辖区较大(除华盛顿特区外都有几个州),美国最高法院更是向全国人民负责,甚至是向子孙后代负责。而且全世界主流国家的法官、学者都会研究美国最高法院的判例。中国的法官、学者也在研究美国最高法院的判例,尽管我们自己不出这样的判例(吃不上天鹅肉看看也好)。
与法官的作用相比,证交会的作用实在太小。证交会加强监管的空间有限。美国民事诉讼对券商的牵制作用很大,其影响不亚于证交会的监管,美国律师有“准监管者”的雅号。所以法官的态度很重要。如果法官倾向投资者,券商自然会谨慎。美国法院的判例对同一法院和下级法院以后出现的类似诉讼有约束力。可以说,美国证券法一半以上的内容是判例。
二、因果关系
但法官毕竟是法官,即便是直笔谠论,也必须谈法律,以理服人。从法律上说,波洛克法官的硬道理有两条:(1)投资者自己冒了险;以及(2)原告没有证明因果关系。
原告的关键论点之一是,美林有利害冲突,原告所购的美林的基金拥有美林的客户的股票,而美林又没有披露这一关系。布莱克法官不以为然,说是这种冲突由来以久,“公众知道了许多年,但市场疯狂之后,有些人便忘记了这条戒律,而且开始还因此得到了好处”。布莱克法官的意思是,股民明知有风险,但仍然去买风险股票,那就是咎由自取,法律上叫自找风险(assumption of risk)。确实,报刊上早已经登过这方面的消息。想想也是,各种虚假广告到处都是,但只要不出人命,很少听说过谁去告过厂家。
那么美林有没有错?美林有没有错并不能决定股民的胜负。即便美林有错,如果美林的行为并不是造成投资者损失的直接原因,美林也并无赔偿责任。波洛克法官认定,股民赔钱,是整个股市下挫,美林并没有操纵市场导致股民遭受损失。所以即便美林有过失,也没有给原告造成损失。诉讼中左右法官的大多是事实,尽管有时并不是法官放在桌面上的理由。该案中也有关键事实,就是集团诉讼的所有原告并没有证明他们是从美林处购得证券的,所以美林的任何过错与股民的损失之间自然也是没有因果关系。
因果关系是侵权法中的要素。老法官就是牢牢抓住因果关系这个环节。多少股民就是因为没有能够证明因果关系而功亏一篑。美林一案中的股民未能说明诉讼的理由,即便原告所述情况全部属实,原告也无法胜诉,因为法律上没有救济。波洛克法官还特别指出,纽约检察长斯彼特慈尔当初要整美林,也想借助诉讼搞些动作。但斯彼特慈尔引用的是《马丁法》(Martin Act),该法并不要求原告证明被告的意图。
三、君似梅花冷不禁
“我如飞雪飘不定,君似梅花冷不禁。”个案中波洛克法官是梅花,迎风傲雪斗严寒。但在其职业生涯中,波洛克的轨迹飘动了一下,当然不如飞雪飘动得那样厉害。从波洛克的历史看,他应该支持股民才对。波洛克是个俄国移民的儿子,本科和法学院都是哥伦比亚大学毕业。哥伦比亚大学是民主党活跃的地方,而且波洛克法官确实是站在民主党一边。波洛克法官担任法官由民主党总统约翰逊提名(美国联邦法官都由总统提名)。民主党的同志通常同情股民,并得到诉讼律师的支持,而华尔街的券商大多支持共和党。不仅如此,波洛克法官当初干律师干的就是庭审律师,专门代理原告起诉券商。真是,人会变的。想来老法官的心路历程发生了很大变化。
四、“战斗正未有穷期”
纽约检察长斯彼特慈尔一直在号召投资者随其跟进,向券商索赔。华尔街的券商一般都是动物凶猛,轻易不肯向诉讼的投资者投降。这次是纽约州检察长斯彼特慈尔首先打垮了大券商的嚣张气焰,逼迫他们吐出了10多亿美元的赔款,诉讼律师见有机可趁才一拥而上。在纽约州检察长斯彼特慈尔看来,他已经为投资者杀开了一条血路,查出了券商内部分析师的电子邮件。股民集团诉讼实际上是这位检察长的斗争的继续,共同被告都是券商与其分析师。这些诉讼也是对新经济的英特网运动的清算,诉讼所涉及的公司大多是所谓的网络公司,而分析师当初也正是为这些网络公司摇旗呐喊。
在美国东、西海岸,大河上下,活跃着一批侵权诉讼律师,擅长集团诉讼。侵权诉讼律师连续打了几个大胜仗——石棉、窿胸和烟民诉讼方面他们都是大获全胜。现在诉讼律师又移师证券行业,诉讼律师想把阳光带给证券投资者,帮助他们向券商索赔。证券业的问题大多也是侵权问题,这些律师说是证券欺诈很像是隆胸中出现的问题。集团诉讼律师也一直试图在证券业推广集团诉讼。但难度比较大,证券方面的情况远比一般侵权诉讼复杂。这次波洛克法官又与股民为敌,不经庭审就驳回了起诉。没有庭审就没有陪审团,律师的回旋余地要小得多,陪审团通常同情股民。