商务谈判中，交易的选择、行为人的动机以及合同文本中众多与法律相关的问题把谈判与法律有机地结合在一起。谈判人员在进行谈判的准备、谈判活动的开展、合同的签订及其后的履约中，都要充分重视法律的作用。
5.1.1法律对商务谈判的作用
1.限定性——指导作用与保护作用
1）指导作用
谈判中，法律的指导作用主要是指对谈判人员行为和要求的指导。
（1）行为的指导。即谈判人员在谈判中要懂得如何约束自己，使自己的行为符合法律的要求，确保谈判的效力。
① 行为动机，即为什么交易。法律要求商业交易的动机要良善，不能抱着恶意或嫁祸于人的目的，良善的实质是互利与公平。
② 行为界限，即交易的权力范围。各种司法体系都为参与的交易人（企业法人、自然人）规定有经营范围及交易的权限，以判定交易人的行为能力和交易的有效性。丙公司何错之有？北方某市甲商场业务员乙到丙公司采购空调，见丙公司生产的浴室防水暖风机小巧实用，在暖气没有来临之前及在暖气停止之后的一段时间之内对普通家庭很是有用，遂自行决定购买一批该公司生产的暖风机。货运到后，甲商场即对外销售该暖风机。后因该市提前供应暖气，暖风机销量大减。甲商场遂主张乙为无权代理，其所订合同为效力未定的合同，现拒绝追认并拒付货款。丙公司遂诉至法院。
这里的问题是，在甲商场追认之前，乙代理甲商场与丙公司签订合同的效力如何？为什么？本案应如何处理？为什么？
③ 运作方式，即交易进行的真实形态和程序。所谓交易形态，系指交易构成的形式：交易主体是双方还是多方；交易客体是货物、非专利技术、劳务、服务还是知识产权；交易完成的方式是买卖、合作、合资、租赁还是其他方式。
所谓交易程序，是指交易完成需要满足的操作程序及其条件。交易程序依交易形态不同而不同。比如，货物买卖与合资合作的操作程序大不相同。每个交易程序均有该程序应完成的条件。例如，在国际货物买卖交易中，发货有发货应满足的条件，诸如备货、配仓、商检、报关等。该条件又可扩展为细目条件，诸如备货时间、数量、运输方式等。
法律同时要求上述的交易形态和程序必须实事求是，表里如一。也就是要求合同中的描述要与实际情况一致。比如，以易货形式（当有优惠政策时）去执行买卖交易，就是弄虚作假，就会触犯法律。当报检时，货与报检单不符；报关时，品种、数量、价格与实际不符，都是不真实的表现。无论是有意无意，这些不真实的表现都在客观上触犯了法律，都会使交易处于不安全之中。
（2）要求的指导。即告诉谈判人员在谈判中如何提出条件，使自己的利益得以平衡，最大限度地实现交易的公平。在要求的指导上主要体现为：依法提出要求和依法拒绝要求。
要求无理依法被拒某韩国商人要求中国蔬菜出口商对其提供的蔬菜生长的土壤品质进行检验，并要求不能含有十多种农药的成分。
这一要求有合理的一面——吃的东西应避免农药的污染，但同时验证土壤中的十几种农药成分就很难了。首先，检验手段行不行；其次，检验费用谁承担；第三，需要多少时间。显然，该要求不合理。这时法律的作用就可以运用了。卖方机警理智地说：“贵方要求检验农药残渣，我方不反对，但不知贵方有无具体的法律规定，需对种植蔬菜的土壤进行这么多种农药残渣的检验？”“贵国在种植这类蔬菜时，是否也同时施用这么多种农药呢？您是否查阅过农林方面的政策法规？”韩国商人拿不出有关证据，所以只得放弃该要求。
2）保护作用
（1）保护谈判方向。谈判人员在法律的指导下能够正确把握谈判方向，不使谈判误入歧途。在法律面前，既无强者，也无弱者，人人平等。如果在谈判中以“力”、“势”指导谈判，将会扭曲谈判方向，以力压人，或许会得逞，也许会适得其反，是不稳定的交易；若仅以“势”指导谈判，也易入歧途，如果置对方的利益于不顾，以势压人，就必然会使谈判和交易陷入危险之中。
（2）保护交易性质。即使交易合法、有效且准确表现交易的法律形态。也就是交易无论从内容上、标的上还是形式上都要符合法律的要求，能够受到法律的支持与保护。
2.创造性——开拓作用
我国法制建设的目标一方面是维护社会主义市场经济秩序，另一方面就是鼓励个人、企业在合法的前提下自由发展、公平竞争与合作。在法律明示或隐含的不可为及不可为而为之的后果之外，还提供了可为的广阔空间。法律所提供的广阔空间给商务谈判提供了极大的创造力。谈判人员应该充分利用这种自由度，为双方创造更广阔的合作空间，创造出更多的合作机会。
5.1.2合同的成立及其效力识别
1.合同成立的时间和地点
1）合同成立的时间
《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)针对当事人订立合同的不同形式，规定了确认合同成立的不同时间标准。在一般情况下，承诺生效时合同成立。当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。法律规定，承诺生效时合同成立，所以，凡合同不以承诺生效时成立，而以双方当事人在合同书上签字或盖章时成立的，当事人应当事先在要约或承诺中做出明确规定。否则，只要已有承诺，未签合同书不能再作为合同未成立的依据。
当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。合同在签订确认书时成立，而不是承诺生效时成立。
2）合同成立的地点
《合同法》规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。
2.缔约过失责任
这是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任。这类责任产生的原因如下。
（1）假借订立合同，恶意进行磋商。即根本没有与对方签订合同的目的，以与对方谈判为借口，损害对方或第三人的利益，恶意地与对方进行谈判。
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。在订立合同的过程中，一方当事人已经知悉了与合同有关的重要情况，但不告诉对方，继续与对方进行谈判。
（3）当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当使用的。
（4）有其他违背诚实信用原则的行为，如违背诚实信用原则而终止谈判的行为。
负有缔约过失责任的当事人，应当赔偿受损害的当事人，赔偿以受损害的当事人的损失为限，包括直接利益的减少和间接利益的损害。
3.合同的效力
这是指经当事人协商一致的合同所产生的法律后果。合同的效力问题是合同法律制度的核心问题，是法律对当事人的合意进行评价的结果，体现了法律的强制作用。
1）合同的生效
合同的生效与合同的成立既有联系又有区别。合同的成立是指当事人经过要约和承诺，意思表示一致而达成协议。合同的生效是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。
（1）合同生效的要件。民事法律行为应当具备行为人有相应的民事行为能力、意思表示真实和不违反法律或者社会公共利益这三个条件。
（2）合同生效的时间。
① 依法成立的合同，自成立时生效，这是指一般情况下合同生效的时间。
② 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续后生效，如《中华人民共和国担保法》规定，房屋抵押合同自办理登记手续之日起生效。
③ 当事人对合同的效力可以约定附生效条件。附生效条件的合同，自条件成立时生效。附解除条件的合同，自条件成立时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成立的，视为条件已成立；不正当地促成条件成立的，视为条件不成立。
④ 当事人对合同的效力可以约定附生效期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
2）效力待定合同
这是指合同虽已成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，效力能否发生，尚未确定，如要使其生效，则必须经权利人表示承认，这样的合同称为效力待定合同。效力待定合同的类型有以下几种。
（1）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。我国《合同法》将限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同视为效力待定合同。限制民事行为能力人订立了与其年龄、智力或精神健康状况不相适应的合同后，应当经其法定代理人追认后方能生效。
（2）无权代理行为人订立的合同。无权代理是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义进行的民事行为。所谓无权代理行为人订立的合同，是指不具有代理权的行为人以被代理人名义与第三人订立的合同。
合同未经授权追认为时已晚甲公司的经营范围为建材销售，一次，其业务员张某外出到乙公司采购一批装饰用的花岗岩时，发现乙公司恰好有一批铝材要出售，张某见价格合适，就与乙公司协商：虽然此次并没有得到购买铝材的授权，但相信公司也很需要这批材料，愿与乙公司先签订买卖合同，等回公司后再确认。乙公司表示同意。双方签订了铝材买卖合同。张某回公司后未及时将此事报告公司，又被派出签订另外的合同。乙公司等候两天后，发现没有回复，遂特快信函催告甲公司于收到信函后5日内追认并履行该合同。该信函由于邮局传递的原因未能如期到达。第8日，甲公司收到该信函，因此时铝材因市场原因价格上涨，遂马上电告乙公司，表示追认该买卖合同。乙公司却告知，这批铝材已经于第6日出卖给了丙公司，并已经交货付款完毕。由于甲公司过期不予追认该合同，该合同已经失效。甲公司则认为，邮局传递迟延的责任应由乙公司承担，因此合同因追认而生效。双方遂发生争议。
（3）法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同。为了维护交易安全，保护善意相对人的利益，对于法定代表人或者负责人超越权限订立的合同，我国《合同法》将其确定为效力待定合同。《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
（4）无处分权人订立的合同。无处分权人是指无权处分他人财产权利的行为人。一般来说，无处分权人处分他人财产，不仅其处分行为无效，而且也是对他人财产所有权的侵犯，应当承担相应的民事责任，这是民法的基本原则和一般规定。无处分权人订立的合同可能产生两种法律后果；一是未经权利人追认或者在订立合同后行为人仍未取得处分权的，该合同无效；一是经权利人追认后或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
房屋买卖合同虽定，却有产权纠纷甲乙为兄弟关系，父母早亡，另无兄弟姐妹，均未结婚。甲外出经商，托乙照看房屋，乙因赌博欠债，无力还款，竟以自己名义将该房屋出卖给丙，双方签订了房屋买卖合同，约定5月9日一同办理过户登记手续。5月5日甲因他事回家，知晓此事，未表示反对，但因心脏病突然发作，不治而亡。5月6日，丙因另外购买了便宜的房屋，欲不履行与乙的买卖合同，提出该房屋不属于乙所有，故买卖合同无效。遂与乙发生争议。
3）无效合同
这是指已经订立，但因违反法律、行政法规规定的成立与生效条件而不发生法律效力，不具有法律约束力的合同。合同的无效分为合同的全部无效与合同的部分无效两种情况。
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害对方利益。
胁迫返还培训费原告赵某于1990年取得驾驶执照后，于1992年调入被告某厂从事驾驶工作。2000年，赵某递交书面申请欲调离被告单位。被告单位告知原告须支付人民币5 000元作为被告培训新驾驶员及其他接替工作所需支出费用后，方同意原告办理调离单位的有关手续。经多次协商未有结果，原告于2000年5月8日支付被告人民币5 000元，被告开具了收款单据。办理调离手续后，原告多次要求被告退还其所交款项，均遭到被告的拒绝。2001年8月3日，原告诉至法院，要求被告返还该笔款项。
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
恶意串通逃避税费甲乙订立合同，将甲所有的平房两间出售给乙，价款为58万元。为了少缴税费等原因，双方协商一致：在签订由房地产交易管理部门印制的《房屋买卖契约》时，将上述房屋的买卖价格定为30万元。随后，双方另外签订一份《房屋买卖契约》，明确两间平房的买卖价格为58万元，乙应向甲预付购房款30万元，甲收到预付款后2日内向乙交付房屋钥匙，其余28万元房款在一年内付清。该契约还载明：交至房地产交易主管部门，房价为30万元的买卖契约只是为了应付办理房屋产权过户之用，不作为双方买卖房屋的正式契约，无任何法律效力。乙在付清预付款后，拿到了房间钥匙，余款经数次给付后，尚有15万元没有付清。甲多次催讨不得，遂诉至法院，要求乙付清余款。乙则主张，双方之间存在的价格为58万元的房屋买卖合同因未获得房产部门的批准，为无效合同。甲多收的13万元款项为不当得利，要求甲如数返还。
（3）以合法形式掩盖非法目的。
（4）损害社会公共利益。
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
此外，《合同法》还就免责条款的无效做了专门规定。免责条款是指合同当事人在合同中规定的免除或限制一方或双方当事人违约法律责任的条款。通常，对当事人自愿订立的免责条款，法律是不加干涉的。但如免责条款违反诚实信用原则、违背社会公共利益，法律必须予以禁止。比如，造成对方人身伤害的及因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
4）可撤销或可变更的合同
这是指因存在法定事由，合同一方当事人可请求人民法院或者仲裁机构撤销或者变更的合同。《合同法》规定，对于下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销或者变更。
（1）因重大误解订立的合同。所谓重大误解，是指当事人对合同的性质、对方当事人及标的物的种类、质量、数量等涉及合同后果的重要事项存在错误认识，违背其真实意思订立合同，并因此受到较大损失的行为。
真迹当成赝品卖甲继承其父遗留的一幅唐伯虎字画，误认为其是赝品，遂以500元价格出售于乙。乙购得此画后，即以1000元价格转卖于知情的丙。一年后，甲经回家探亲的叔叔谈起，方知该画系真迹，价值50万元。遂找到乙要求返还字画。为此，发生争议。甲诉至法院，要求撤销与乙之间的交易，并要求丙返还字画。
（2）显失公平的合同。这是指一方当事人利用优势或者对方没有经验，在订立合同时致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的行为。
（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。该种合同的受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。必须注意的是，因一方欺诈、胁迫而订立的合同，如损害到国家利益，则不再属于可撤销或可变更的合同，而是无效合同。
需要注意的是，撤销权的行使是有时效限制的。
① 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权。此“1年”时效为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
② 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
5.1.3合同的担保
这是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。
1.保证
这是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
2.抵押
这是指债务人或者第三人在不转移对某一特定财产占有的情况下，将该财产作为履行合同的担保。当债务人不履行合同时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
3.质押
这是指债务人或者第三人将其动产或者有价证券、知识产权等权利凭证移交债权人占有，将其作为债权的担保。当债务履行期间届满，债务人不履行债务时，债权人有权按照法律规定对质押的财产折价、拍卖、变卖或者行使证券权利和知识产权，以取得的价款或者财产优先受偿。
4.留置
留置又称留置权，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置权的构成有三项要件：债权清偿期限已到、债权人合法占有债务人的动产（随意强占债务人财产的，不能构成留置权）、债权与财产的占有存在牵连关系。
5.定金
这是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保证债权实现的担保方式。
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。定金的数额由当事人约定，但超过主合同标的额20%的部分，人民法院不予支持。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
