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第20章 我国民间投资的市场准入制度对策(2)

这是通过正当、合法、及时的途径和方式有效处理包含有行政及公共因素的经济纠纷的新型诉讼途径。它要求授予凡是受行政机关的垄断行为影响到其利益者都有权提起诉讼,包括消费者、生产者、经营者、检察机关、行政机关等各种主体。此处,赋予检察机关对行政垄断提起行政公诉的理由是,行政垄断不仅分割合法经营者的利益,而且损害消费者和国家的利益。为此,应当建立国家起诉制度,由作为国家利益代表的检察机关对行政垄断提起行政公诉;赋予行政机关提起行政公诉的理由是,地方政府所管辖区域的经营者会因其他地方的行政垄断而受到损失,进而影响其财政收入。而更重要的原因是行政机关手中有强大的公共资源。同行政机关相比,消费者、生产者、经营者都处于弱者地位,他们要取得诉讼的胜利往往会付出高昂的诉讼成本,这不利于约束行政垄断。相比之下,行政机关起诉的优点在于被告和原告实力上是相当的(至少在理论上如此),这足以使其他地方的行政机关在采取行政垄断时不得不三思而后行,也避免了地方政府对其他地方的垄断采取的报复行为而导致的恶性循环。

3.提高对抽象行政行为诉讼的审级

对一般行政行为提起的反垄断诉讼的管辖可按行政诉讼的规定处理,而对抽象行政行为提起的反垄断诉讼应提高其审级。对省级人民政府和国务院所属的政府部门提起的诉讼由最高人民法院受理,对乡级人民政府和县级人民政府及其下属的行政机关提起的诉讼由中级人民法院受理,对其他的行政机关提起的诉讼由高级人民法院受理。如此提高对抽象行政行为诉讼审级的最终目的就是为了避免受到被告的不正当影响,从而保持诉讼的公正性。

4.明确行政垄断受害者的有关权利

在法律中明确行政垄断受害者享有举报权、起诉权、赔偿请求权等相关权利,规定国内外经营者及消费者对于行政机关的行政垄断违法行为有权向当地反行政垄断机构举报;规定国内外经营者及消费者对于行政机关的行政垄断违法行为及反行政垄断机构消极执法、不依法执法、不按法定程序执法等违法行为有权向当地法院提起诉讼;规定其他主体有权对行政垄断机构的违法行为向其上一级机关和国务院及各省的检察机关举报。

三、完善行政程序的法律法规

在前文的分析中,我们可以发现,行政程序的缺失、不完善也是引致行政垄断的原因之一。从这方面控制行政垄断是不能在实体法层面完成的,而只能通过在法律上设定制度化、恒常化的行政程序来达到控制目的。所以,为了有效地控制行政垄断,有必要完善行政程序法,向与行政垄断行为有直接利害关系的人提供知情权、增加信息供应量的机会。因为,“程序的实质是管理和决定非人情化,其一切布置都是为了限制态意、专能和过度的裁量”,而法律程序有助于从心理层面上和行动层面上解决争执。制度化、恒常化的行政程序能有效吸纳、消解地方政府、政策部门或广大消费者的不满情绪,减少行政垄断的发生。

近年来,国家制定了一些法律、法规和行政规章,对行政立法、行政处罚、公用事业价格与公益性服务价格的政府定价等行政程序进行了规范。然而,这些法律规范尚有很多地方需要完善。

规范具体行政行为程序方面。第一,为了更好地发挥听证制度对行政垄断的控制作用,建议应从广度和深度上拓展听证的适用范围。一是行为标准,其依据是行政行为性质和种类:二是利益标准,其依据是相对人在行政程序中的利益范围。具体而言,在确定某一行为是否适用听证程序时,首先要看该行为是否对当事人权益产生不利影响,其次要看这种不利行为是否侵害了法律赋予当事人的合法权益,最后还要看对当事人合法权益的侵害是否达到了严重程度。只要满足了以上三个条件,就可适用行政听证。第二,规制市场秩序的行政监督行为公开化。所谓行政监督行为公开化,是指行政主体在履行市场管理职能的过程中,依法定程序向管理相对人和利害关系人公开自己的有关行政活动、行政决定、文件材料及其依据。相对人有权了解或查阅,并获取有关材料或证据的一项行政法律制度。其具体要求是:各市场主体的机会是均等的,不允许有政府方面的偏祖行为和竞争中的欺诈行为。公平待遇无疑是政府监督行为的宗旨,政府只能作为各市场参与主体激烈竞争的裁判者,依据客观规律和市场经济的本质对市场主体的行为作出裁决,依法打击和制止不正当竞争行为。同时,允许作为市场主体管理相对一方对政府市场监督行为进行反监督和约束。第三,在立法中重视告示制度。告示制度是针对保障行政活动当事人合法权益而设立的一项民主制度。行政决定作为行政机关行使国家行政权力履行国家行政职能的产物,必然会或多或少地影响到行政活动当事人的合法权益。因此,笔者建议在行政程序法总则中对告示制度加以规定,而不应该单独地放到个别行政法律规范中。这样,一方面有一个总的制度用来规范约束行政活动,另一方面也可以将告示制度稳定地适用于日趋纷繁复杂的行政活动中。

规范抽象行政行为程序方面。第一,建立健全严格的通告和评论程序。通告和评论程序是美国联邦行政程序法规定的一种非正式程序,它对于贯彻行政立法民主原则有着重要意义。因为这类程序将行政机关的立法活动置于公众的监督之下,集“公开”与“民主”于一身,有利于防止行政机关在立法过程中毫无顾虑地为自己滥设行政权。而我国的《规章制定程序条例》规定,参与规章的机关、组织、公民是由行政机关选择的,这样会使得行政机关听到的意见和听证的结果具有片面性。因此,笔者建议我国《规章制定程序条例》修改有关行政机关拟定行政法规或规章的程序规定,通过严格通告和评论程序的规定以切实落实行政立法民主原则。只有这样才能防止行政机关选择一些“自己人”替自己说话,使其在行政立法中扩大自身权力,实施垄断的行为合法化这一现象的发生,从根本上消除行政垄断。第二,赋予社会公众规章制定的动议权。赋予公众规章制度的动议权,使公众可以根据自己的需要提出立法建议,反映自己的利益。它体现了公众能通过法定程序参与国家管理这一行政立法追求的最高价值目标,是现代行政民主化发展趋势的重要表现和必然要求,也符合世界各国行政立法动议主体多元化的潮流。而我国《规章制定程序条例》第九条规定,我国拥有规章制定动议权的仅为行政机关,公众则没有立法动议权。因此,建议我国《规章制定程序条例》作出修改,赋予公众规章制定的动议权,这样才能有效控制行政垄断的立法源头。第三,介于我国目前行政立法的现状表现为立法上的无序和随意、形式上的不规范、政令与“红头文件”并存、越权或设权立法、位阶无序、无视程序等现象时有发生,需要提升立法级次,将重要的立法权收归全国人民代表大会及其常委会,以防止政府机关滥用立法权。并确立抽象行政行为立法机关审查制度,在全国人大常委会下设立法审查委员会,专门审查法律法规、规章及其他法律文件,对违反宪法和基本法律具有行政性垄断内容的法律文件提请全国人大或人大常委会予以废止。

四、完善清除市场准入障碍的法律法规

从前文分析得知,行政垄断在市场准入方面形成了体制性的“禁区”,构成了一道无形障碍,极大地压缩了民间资本的生存空间,使民间投资的欲望受到了压抑,限制了民间投资的扩大。因此,当前急需完善有关清除市场准入障碍方面的法律法规,消除国有投资主体和非国有投资主体在地位、待遇、权利与义务等方面的歧视;取消非国有投资主体在投资范围和融资方式方面所受到的严格限制。以此,营造一个宽松、自由、平等的投资环境,创造一个公平、公开、公正的法制环境,促进投资需求的增长。

1.完善银行法、证券法等金融法律法规

在相关的金融法律法规中明确规定拓宽非国有经济的直接投融资渠道和间接投融资渠道,建立为民间投资服务的信用和贷款担保机构等相关措施。首先,加强商业银行为民营经济提供信贷的支持。国有商业银行应设立专门为中小企业服务的信贷部门,运用自己的丰富经验和规范性要求,为民营企业提供中介服务,帮助民营企业建立规范的财务制度,提出规范管理的建议。然后,国有商业银行可以运用自己的网络优势和资金实力,为符合条件的民营企业制定适合其特点的贷款政策和管理办法;而区域性金融机构,也应把中小企业作为主要服务对象,建立为中小企业服务的信用担保机构和风险投资基金。另外,政策性银行也应增加对中小企业的信贷投入。以此构建多层次的、能为中小企业服务的信用担保体系。其次,发展多层次的现代金融体系,拓宽民间投资的融资渠道,打破国有独资商业银行高度垄断的局面;规范发展地方性中小金融机构,在合理布局和适度竞争原则下,有步骤地开放民间资本参与城市信用社和城市商业银行的重组改造,使之成为非国有经济的重要金融支持;设立创业投资公司,创造支持民间资本形成和进入产业领域的金融环境。这些公司资本金首先靠政府投资,在公司成立之后广泛吸引民间个人资金介入,将民间资金转化为经营资本。此类创业投资公司在资金运用上也应严格限制于为民间创业或中小企业的扩展上,禁止将资金流入股市。最后,积极拓展中小企业直接融资渠道。支持具备条件的中小企业通过发行企业债券,股票上市等办法进行直接融资,疏通民间投资的资金来源渠道。此外,还应允许保险资金进入证券市场,允许证券公司以股票作抵押向商业银行融资,同时,放宽对企业职工持股的限制,简化投资的审批程序等。这些措施都能起到推动非国有经济投资增加的有作用。

2.完善有关投资方面的法律法规

为了正确处理国有投资主体与非国有投资主体的关系,妥善解决非国有经济的地位问题,重构国有经济和非国有经济的差别,笔者建议制定促进民间投资法,在放宽投资领域、公平税费政策、完善社会服务等方面为民间投资的发展作出一些规定,以此清除制约社会民间投资的各种限制和歧视性政策,适当拓宽非国有经济的投资范围,支持民间投资按照国家规范化要求,以多种方式参与具有发展潜力的领域。

首先,规定对民间投资逐步放宽的领域。除国家有特殊规定的以外,凡是鼓励和允许外商投资进入的领域,均鼓励和允许民间投资进入;在实行优惠政策的投资领域,其优惠政策对民间投资同样适用;鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式,参与经营性的基础设施和公益事业项目建设。此外,还要积极创造条件,尽快建立公共产品的合理价格、税收机制,以此在政府的宏观调控下,能鼓励和引导民间投资参与供水、污水和垃圾处理、道路、桥梁等城市基础设施建设。其次,制定公平合理的税费政策。调整不公平的税赋,取消不合理的收费,切实减轻民间投资者的负担;对尚处于创业阶段的民间投资者可以给予一定的减免税支持;通过财政贴息、设立担保基金和投资补贴等形式引导民间资本投向高新技术、基础设施和公益事业。最后,规定政府相关的行政审批程序。如,建立民间投资项目登记备案制度,以此改进对民间投资的统计方法,并能及时、准确、全面地反映民间投资状况;在制定各项投资制度方面,要能体现民间投资者在评定职称、评选先进、户籍管理、子女就学以及因商务和技术交流需要办理出国(境)手续等方面与国有单位人员享有同等的待遇。

3.制定民营经济投资市场准入法

由于民营经济与国有经济在投资领域的地位和作用的差异,要放开民营经济进入原来属于国家垄断的投资领域,除了以上措施外,还需要制定专门的民营经济投资市场准入法,其主要内容应涉及以下几个方面。

首先,统一市场准入的价值标准。目前各省市自治区都颁发了促进民营经济发展的办法,尤其是出台了鼓励和扩大民营投资领域的若干规定。但是,这些办法和规定并没有一个相对统一的准入范围与准入标准,往往只是笼统的提到除了国家法律不允许的以外,其余都允许民营投资主体进入,允许外商进入的也允许民营资本进入。在这个大的原则下,有的地区强调允许和鼓励民营资本投资十大领域,有的地区则强调八大领域,但各地扩大民营投资的准入办法却仍然停留在政策层面,并没有上升到法律层面,因此,当前需要建立符合市场经济规则的准入办法,使民营投资有一个可以参照的、比较系统的、具有权威性的产业投资政策指南。其次,采取稳妥的逐渐降低进入门槛的办法来规范包括民营经济在内的投资行为。这也就是说,民营资本进入,必须遵守国家有关法律法规,符合国家产业政策在规模经济标准、质量技术标准、环境保护标准,以及城乡建设用地规划等方面的要求,不允许危害社会公众利益。这些方面的限制与约束,对国有经济、民营经济和外资经济应当是一视同仁的。最后、制订实施民营投资产业指导目录。虽然国家计委己出台了《关于促进和引导民间投资的若干意见》,但在具体执行中,政府并未就落实国民待遇具体细化,未对民营企业所能参与的产业领域制订指导目录,也没有明晰民间资本开放市场的“时间表”,缺乏可操作的程序规定。因此,政府应该在制订外商投资产业指导目录的同时,强化政府对民营投资的产业政策指导,一方面简化审批程序和手续,建立民营投资项目登记备案制度,降低民营投资的市场准入门槛,一方面尽快出台指导民营投资的产业指导目录,按照鼓励类、限制类、禁止类等项目,对民营投资实施分类指导,以减少民营投资的盲目性和不必要的重复建设,促进民营企业的可持续发展。

五、完善消除分配不公的法律法规

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