三、关于复制、销售盗版软件数量和损害赔偿数额问题根据公证证明的内容，高术天力公司的员工陈述除向北大方正公司销售了盗版软件外，还向后浪公司、宝蕾元公司等客户销售了“兼容的”同类盗版软件并提供了“客户名单”，对此，高术天力公司、高术公司未提供相反证据予以推翻。其中，向后浪公司、宝蕾元公司销售同类盗版软件的事实，也为北大方正公司在二审判决后的维权行动所印证。虽然一审、二审法院没有对审计报告中涉及的高术天力公司、高术公司销售激光照排机82套、单独销售13套RIP软件的事实进行质证，但前述事实足以证明，高术天力公司、高术公司销售盗版软件的数量并非一套。一审法院以高术天力公司、高术公司复制、销售盗版软件实际数量和所获利润均难以查清，根据北大方正公司、红楼研究所软件的开发成本、市场销售价格及高术天力公司、高术公司实施侵权行为的主观过错程度等因素，依据当时着作权法的规定，酌情判令高术天力公司、高术公司赔偿北大方正公司、红楼研究所损失600，000元并无明显不当。二审法院只支持北大方正公司、红楼研究所一套正版软件的赔偿数额130，000元没有依据。
四、关于相关费用应如何分担的问题北大方正公司、红楼研究所主张应由高术天力公司、高术公司负担的费用包括诉讼费、保全费、取证费及审计费等，其中取证费包括公证费、购机款、房租。对于北大方正公司、红楼研究所的该项请求，一审法院全部予以支持并无不当。鉴于涉案的激光照排机在二审判决后被北大方正公司所属公司变卖，北大方正公司表示放弃该项支出的赔偿请求应予准许。
盗版非法经营数额的认定标准案
案情简介
1999年秋，李某某、哈某共谋出资复制发行上海辞书出版社出版的1999年版普及本《辞海》三卷本牟取非法利益，由哈某提供样书及出资人民币15万元，李某某出资人民币29万余元，并负责与陕西省汉中印刷厂（以下简称汉中印刷厂）具体洽谈复制事宜。同年12月，汉中印刷厂在未经着作权人辞海编辑委员会和上海辞书出版社同意的情况下与李某某达成复制《辞海》5000套、每套加工费人民币120元的协议；同时，李某某向汉中印刷厂提供菲林片和预付加工费人民币30万元。至2000年3月，汉中印刷厂实际复制《辞海》共计4700余套，每套定价人民币480元。同年4月至5月间，李某某、哈某共提取该《辞海》2400余套，并将其中1800余套以低价批发给新疆、吉林、上海等十几个省、自治区、直辖市的书商销售。案发后，从汉中印刷厂缴获尚未提取的《辞海》2300余套。
2001年11月6日，李某某在家属陪同下，向公安机关投案，如实供述了犯罪事实。
法院判决
法院于2002年8月27日判决如下：
1．被告人李某某犯侵犯着作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元；2．被告人哈某犯侵犯着作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。
3．违法所得予以追缴，非法复制发行的《辞海》予以没收。
一审判决后，检察机关不抗诉，二被告人亦未提出上诉，判决已发生法律效力。
分析：《辞海》是由辞海编辑委员会组织人员创作并由上海辞书出版社出版的编辑作品。根据《中华人民共和国着作权法》第十四条关于编辑作品由编辑人享有着作权的规定，《辞海》的着作权应归属于辞海编辑委员会。同时，根据《中华人民共和国着作权法》第二十一条第二款关于着作权由法人或者非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权、获得报酬权的保护期为50年的规定，《辞海》的着作权受法律保护。被告人李某某、哈某以营利为目的，未经着作权人辞海编辑委员会的许可，共同出资并非法复制发行《辞海》4700余套，每套定价人民币480元，非法经营额达人民币220余万元，其行为均已构成侵犯着作权罪，且属于有其他特别严重的情节，依法应予惩处。关于二被告人实际复制《辞海》数量的问题，公诉机关指控二被告人实际复制《辞海》5000套，与公安机关从汉中印刷厂当场缴获以及该厂发出的复制《辞海》总数不符。上海市版权局出具的《上海市没收物品统一收据》证明在汉中印刷厂当场缴获《辞海》数量是2376套，证人张某某等证明汉中印刷厂发出《辞海》的数量为2400余套，这与被告人李某某供述一致，据此应认定汉中印刷厂实际复制《辞海》4700余套。关于二被告人非法经营数额的问题，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条第一款关于“经营数额”是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额，以及《解释》第十七条第三款规定，非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定的规定，被告人李某某委托汉中印刷厂复制的《辞海》合计4700余套，每套定价人民币480元，因此，认定二被告人非法经营额为人民币220余万元，于法有据。辩护人在二被告人复制的《辞海》已有明确定价的前提下，仍提出以每套《辞海》实际出售的价格认定非法经营额的辩护意见，于法相悖。此外，根据《解释》第三条的规定，所谓“复制发行”是指行为人以营利为目的，未经着作权人许可而实施的复制、发行或既复制又发行其作品的行为。二被告人委托汉中印刷厂复制《辞海》的行为本身就是非法经营活动，它与发行《辞海》同属非法经营的范畴，故辩护人提出应以既复制又发行的《辞海》数量认定非法经营额的辩护意见，缺乏法律依据。关于被告人哈某是否属从犯及是否有立功表现问题，二被告人为牟取非法利益，经事前共谋复制发行《辞海》。在整个过程中，哈某负责提供样书，李某某具体联系印刷单位、提供菲林片并预付加工费等，二被告人互相分工、互相配合，在共同犯罪中的地位、作用基本相当，故哈某的辩护人认为哈某属从犯的意见与事实不符，不予采纳。现有证据证实，被告人李某某是在其家属的规劝下主动向公安机关投案。被告人哈某及其辩护人以李某某是在哈某规劝下主动投案为由认为哈某有立功表现的辩解和辩护意见，无事实依据，亦不予采纳。鉴于被告人李某某有自首情节，依法可从轻处罚。
社会的发展与文明的进步有赖于人的创造性，而人的创造性需要社会的合理尊重与保护。我国重视对知识产权的司法保护，在加强民事司法保护的同时，亦注重运用刑罚手段，严厉惩处侵犯知识产权的犯罪。《中华人民共和国刑法》第二百一十七条是惩治盗版等侵犯着作权犯罪的刑事法律依据之一。侵犯着作权罪是以营利为目的的犯罪，但不是只有赢利的情况下行为人才构成犯罪。违法所得数额较大或者有其他严重情节，是刑法规定的构成要件。因此，侵犯着作权罪既是数额犯，也是情节犯，二者具有选择和互补关系。最高人民法院于1998年12月17日颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条，在明确规定了侵犯着作权“违法所得数额较大”和“违法所得数额巨大”的标准后，又明确规定了侵犯着作权“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”的具体标准，其中行为人非法经营的数额是判定情节是否严重和特别严重的重要标准。《解释》第二条规定，个人非法经营数额在20万元以上，单位非法经营数额在100万元以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”，个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营数额在500万元以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。这个规定进一步明确了认定侵犯着作权罪的情节标准，对于有效打击侵犯着作权的犯罪、维护着作权人及相邻权人的权益和市场经济秩序均具有重大意义。在以往的司法实践中，由于对刑法第二百一十七条中“其他严重情节”缺乏明确的界定，司法机关一般只能以行为人侵犯着作权的违法所得数额作为定罪量刑的主要标准，但由于有的复制发行侵权作品数量很大，行为人廉价销售获利却很小；有的尚未销售或者销售后未收回货款，行为人并无实际所得；有的则因作案诡秘或者时间长久等，其违法所得数额难以查清查实等，往往造成司法认定的困难，影响了对侵犯着作权犯罪的有效打击。《解释》明确将侵权行为人的非法经营数额作为定罪量刑的标准之一，符合侵犯着作权犯罪的特点和构成要件，体现了我国刑法的立法意图和世界贸易组织关于知识产权司法保护的基本要求，也有利于司法机关实际操作。
根据刑法第二百一十七条的规定，作为犯罪追究的侵犯着作权行为，必须具有三个特征：一是以营利为目的；二是未经着作权人许可复制发行他人享有着作权的作品；三是违法所得数额较大或有其他严重情节。实际上也就是那些出于商业目的、具有商业规模的故意侵权行为。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第六十一条规定：“各成员应规定刑事程序和处罚，至少将其适用于具有商业规模的故意假冒商标或抄袭版权案件。”这是世界贸易组织对惩处侵犯知识产权犯罪的最低要求，我国刑法的规定与该协议的精神是一致的。因此，在查处盗版等侵犯着作权犯罪案件时，应当正确理解和适用刑法规定的犯罪构成要件，无论是对于“违法所得数额”的认定，还是对于“其他严重情节”的把握，都要充分考虑侵犯着作权行为的商业目的和商业规模所反映的非法经营性质，充分考虑其侵权行为对着作权人合法权益的侵害和对市场经济秩序的危害。对于其“违法所得数额”的认定，既要考虑其复制发行他人享有着作权的作品实际已得的非法利润，又要考虑其复制发行他人享有着作权的作品后应得的非法利润；对于非法经营数额的认定，根据《解释》第十七条规定，经营数额是指以非法出版物的定价乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额，不能以行为人非法经营活动实际发生的经营额来认定。只有这样才能准确反映出复制发行行为对着作权人的合法权益和出版市场秩序的危害程度。只有对于没有定价或以境外货币定价的，才以行为人复制发行的数量乘以实际售价来确定其经营数额。
福州外星电脑科技有限公司诉翁××、叶××等侵犯计算机游戏软件纠纷案
案情简介
1996年6月至1997年10月间，外星电脑公司将其开发的《楚汉争霸》、《战国群雄》、《魔域英雄传》、《水浒传》、《魔法门》、《隋唐演义》、《三十六计》、《创世纪英雄》、《英烈群侠传》、《绝代英雄》等十种中文游戏软件（以下简称《楚汉争霸》等十种游戏软件）到国家版权局计算机软件登记管理办公室进行计算机软件着作权登记。经审查后，国家版权局计算机软件登记管理办公室发给了《计算机软件着作权登记证书》。上述十种游戏软件在全国各地发行。
自1999年1月起，被告翁××、叶××以振华公司（是翁××等人所成立的公司，因未注册登记，该公司实际上并不存在）的名义生产、销售上述游戏软件的盗版卡带，并将这些游戏软件更改了名字，《楚汉争霸》更名为《刘邦传记》、《战国群雄》更名为《战国历史时》、《魔域英雄传》更名为《丝绸之路》、《水浒传》更名为《水浒新传》、《魔法门》更名为《凯旋门》、《隋唐演义》更名为《玄武之争》、《三十六计》更名为《财神到》、《创世纪英雄》更名为《快乐英雄》、《英烈群侠传》更名为《三国争霸》、《绝代英雄》更名为《英雄无悔》。这些盗版游戏卡带通过其雇用的王某向全国各地销售。
1999年3月9日，王××在收到王某发来的振华公司含有《刘邦传记》等十种涉嫌侵权软件《报价单》的传真后，即与其订货。王某以振华公司的名义分别于3月12日和3月27日将上述游戏卡带发货给王××，并提供叶××的银行帐号给王××作汇款之用。
1999年3月19日，利军商行（甲方）和环球商行（乙方）订立《协议书》约定，甲方给乙方提供《刘邦传记》、《凯旋门》、《财神到》、《快乐英雄》、《三国争霸》等五种游戏卡带各3片，每片50元。3月29日，双方又签订了一份《协议书》约定，甲方给乙方提供《刘邦传记》等十种游戏卡带各50片，每片50元。环球商行在收到利军商行发货的这十种游戏卡带后，即在福州地区进行销售。外星电脑公司在发现上述事实后，向福建省高级人民法院提起诉讼。
争议焦点
计算机游戏软件是否受到着作权法的保护。
法院判决
一审法院根据《计算机软件保护条例》第三十条第（四）、（五）、（六）、（七）项的规定，判决：（一）被告环球商行、利军商行、翁××、叶××应立即停止侵犯外星电脑公司《楚汉争霸》、《战国群雄》、《魔域英雄传》、《水浒传》、《魔法门》、《隋唐演义》、《三十六计》、《创世纪英雄》、《英烈群侠传》、《绝代英雄》等十种游戏软件着作权的行为，销毁翁××、叶××生产、销售的《刘邦传记》、《战国历史时》、《丝绸之路》、《水浒新传》、《凯旋门》、《玄武之争》、《财神到》、《快乐英雄》、《三国争霸》、《英雄无悔》等十种游戏卡带的侵权产品；（二）被告环球商行、利军商行、翁××、叶××应在全国性报刊上刊登道歉声明，向外星电脑公司公开赔礼道歉（道歉声明内容须经本院审核）；（三）被告环球商行应在本判决生效之日起十日内赔偿外星电脑公司经济损失人民币50000元；（四）被告利军商行应在本判决生效之日起十日内赔偿外星电脑公司经济损失人民币50000元；（五）被告翁××、叶××应在本判决生效之日起十日内共同赔偿外星电脑公司经济损失人民币400000元；（六）驳回原告外星电脑公司其他诉讼请求。本案案件受理费人民币23010元，环球商行和利军商行各负担2000元，翁××、叶××共同负担19010元；诉讼保全费人民币5520元，环球商行和利军商行各负担500元，翁××、叶××共同负担4520元；鉴定费人民币2000元，由翁××、叶××共同负担。
上诉人翁××不服一审判决，向最高法院提起上诉。
最高
法院判决
上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。最高法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23010元，由上诉人翁××承担。
