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第36章 篇制规(13)

1.级别管辖。对级别管辖能否提出异议以及处理程序,立法没有明确的规定,学界对此争议颇大。有观点认为,管辖权异议的客体仅为地域管辖,不能对级别管辖提出异议;有观点认为,级别管辖当然是管辖权异议的客体;还有观点认为,级别管辖在一定情况下可以成为管辖权异议的客体。在实践中各地法院对级别管辖异议的处理也存在着不同的做法,有的法院按地域管辖的做法,作出书面裁定,允许当事人上诉;有的法院则口头或书面通知当事人,告知对级别管辖不得提出异议,案件继续由受诉人民法院审理。最高人民法院在《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》中认为:“级别管辖是上下级法院之间就一审案件在审理方面的分工。各高级人民法院根据经济纠纷案件诉讼标的金额分级确定管辖法院的规定,虽不是法律规定和司法解释,但一经最高人民法院批准,即应当认真执行。当事人就级别管辖权提出管辖异议的,受诉法院应认真审查,确无管辖权的,应将案件移送有管辖权的法院,并告知当事人,但不作裁定。受诉法院拒不移送,当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的,上级法院应当调查了解,认真研究,并作出相应的决定。如情况属实确有必要移送的,应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院;对下级法院拒不移送,作出实体判决的,上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决,并将案件移送有管辖权的法院。同时还应以违反审判纪律对有关人员作出严肃处理。”最高人民法院的这一规定从形式上确认了当事人对级别管辖可以提出异议,但由于又规定对该异议并不作出裁定,因此,当事人的这一权利并未成为正式的救济权,根本算不上一项正式的程序权利,无法构成对当事人的程序保障。

笔者以为,我国《民事诉讼法》并未将级别管辖排除在管辖权异议的客体之外,当事人对级别管辖提出管辖权异议有着法律上的根基。级别管辖涉及当事人诉权的实现,当事人有权要求纠纷得到一定级别法院的审判,侵害级别管辖也就是侵害了当事人向法定法院上诉的权利,因此,级别管辖制度涉及上诉权利的保障。一般而言,案件的一审审级提高后,案件审理受地方保护主义的干扰会相对减少,也更能消除当事人对管辖问题的疑虑。如果管辖法院级别下降,终审法院的层级也相应会降低,那就意味着当事人本可以向更高级别法院表示不服而上诉的机会随着级别管辖的改变而丧失。因而,否定当事人对级别管辖的管辖异议权,不利于当事人诉权的保障。特别是级别管辖实际属于专属管辖,对这种强制性管辖更应当给予相应的程序保障。如果不允许当事人对级别管辖提出异议,很容易使级别管辖规则徒具强制性而成为软性规则。为使法律规定的级别管辖切实得以践行,以后立法应当明确当事人对级别管辖的异议权。接下来的问题是,对级别管辖提出的异议应当由哪一法院审理。笔者以为,对级别管辖的异议应当相应地提高审查法院的级别,以避免出现使级别管辖异议流于形式的现象发生。为切实保障级别管辖异议权的实现,在当事人认为案件应当由上级法院管辖时,管辖权异议应当向该上级法院提出。

2.裁定管辖。裁定管辖主要包括移送管辖、指定管辖和管辖权转移。对于裁定管辖能否成为管辖异议的对象,学界也存在着争议。有观点认为,裁定管辖属于法院的内部分工与协调问题,当事人不能对裁定管辖提出异议。很多国家也规定,移送管辖的裁定和指定管辖的裁定不得声明不服。在较为重视管辖权的国家,还是允许对之提出管辖权异议的。因为这些国家的法理认为,无管辖权就无审判权,法院因此作出的判决是无效的。笔者认为,尽管裁定管辖属于法院的内部分工与协调问题,但裁定管辖事实上确定了案件的管辖法院,当事人必须在裁定管辖所确定的法院进行诉讼,裁定管辖对当事人的诉权也会产生较大的影响,鉴于管辖权问题在我国诉讼实践中的重要地位,应当准许将管辖权异议的对象扩展至裁定管辖。

就移送管辖而言,依照本书的设计,当事人对于法院作出的移送管辖的裁定可以提出上诉。在案件移送至受移送法院后能否再向受移送法院提出异议,值得探讨。有学者认为,应该赋予当事人异议权,并且不问当事人是否在最初受理时曾经提出过管辖权异议。假如当事人此时的异议成立,受移送法院不再进一步移送而应报请其上级人民法院指定管辖。异议被裁定驳回的,不服的当事人有权依法上诉。也有学者提出,如果移送管辖是基于管辖权异议的裁定作出,当事人不得再提出管辖权异议;如果移送管辖是基于法院的职权行为,则当事人可以提出管辖权异议。

笔者以为,第一种观点赋予当事人的异议权有其合理的一面,但违背了程序的基本法理,即当事人应当向作出移送裁定的法院提起上诉,而非向受移送法院提出管辖权异议。第二种观点也存在值得商榷的地方。如果法院因当事人的异议作出裁定,移送管辖的裁定与处理管辖权异议的裁定应当同时作出并应当记载于同一个裁定,允许当事人对此提出上诉。如果二者不同一,那么当事人分别对两者提出上诉,有可能造成诉公资源的浪费。由上述可知,移送管辖的救济实际上是通过对管辖异议的裁定或者法院主动移送管辖的裁定提出上诉的形式表现出来的。

管辖权的转移。毫无疑问,对于目前管辖权的下放性转移应当赋予当事人救济权,法院通过管辖权的转移,可以将案件转移到下级法院进行审理,一方面不可避免地降低了案件的审判水平,另一方面也降低了终审法院的级别,将案件的处理限制在一定的地域内。因此,应当允许当事人向作出管辖权转移裁定的法院提出异议。即使管辖权的上调性转移,从程序保障的角度出发,也应当赋予当事人的异议权,以保障当事人由低一级法院审理所获得的程序利益如诉讼费用的节省、诉讼便利性等。

对指定管辖能否提出异议。指定管辖是上级法院指定案件由某一下级法院管辖的制度。被指定的法院可能是原本没有管辖权的法院,也可能是本来就享有管辖权的法院。上级法院的指定可能改变地域管辖,也可能改变级别管辖,或者将地域管辖、级别管辖一起变更,甚至不排除在普通管辖和专门管辖之间进行指定。由于有权指定的法院是争议法院双方的共同上级法院,在权衡各种因素后再指定管辖法院一般不存在偏袒,对当事人也不涉及利益的厚此薄彼。鉴于此,当事人对有关人民法院根据上级人民法院指定而获得的管辖权不应再行异议。

(二)管辖异议的审理程序

1.管辖权异议审理的正式性

对于管辖异议是采取正式的庭审模式还是简单的审理模式甚或只是书面审,我国没有规定,实践中大多采取非正式化的处理方式。在实践中有些法院对管辖权异议实行听证制度,以增加管辖权异议裁定的透明度,确保法院的公正审理。这一制度被作为典型宣传,在一定程度上反映了管辖权异议审理在司法实践中的非正式化。在管辖权异议裁定的上诉审理中更是如此,管辖权异议裁定的上诉如果存在很大争议也仅会通知当事人非正式“出庭”核实有关情况。从权利保障的角度出发,对管辖权异议应当开庭审理,给予当事人充分辩论的机会,以实现管辖异议处理的程序化、正式化,这也符合正当程序的基本原理。在英美法系,有学者认为这可能存在着逻辑上的矛盾,即如果还不能确定法院对被告是否享有管辖权,被告却被强迫参加庭审程序,并且还可能受到程序制裁,特别是最后确认法院对被告无管辖权,对被告是非常不公平的。但从另一角度言之,如果被告不参加这一阶段的诉讼程序,诉讼结果可能对其更加不利,管辖权异议的程序审查可以避免可能的实体审理,对管辖权问题进行正式审理是查明管辖权所必须的,也是对被告的程序保障,在理论上并无不通之处。因此,管辖权异议审理的正式化意味着该程序的正当化,也意味着异议权获得了切实的程序保障。

2.实体审查抑或形式审查。

对于管辖异议的处理法院能否进行实体审查,我国存在着三种不同的观点:一种观点认为,对管辖权异议应当进行形式审查,理由是:管辖权异议是一项程序性救济制度,其救济效果发生时案件仍处于程序审理阶段,尚不涉及任何实体问题的处理。因此,对管辖权异议的审查只应是形式上的审查。这种审查的目的在于确定法院对案件的管辖权。当事人在起诉阶段所提供的证据和事实仅足以达到可立案受理的程度,至于其所提供的材料是否真实、合理、合法,只有在案件进入实体审理之后才能认定。而管辖权异议是一个纯粹的程序问题,因此,对这个问题进行程序性审查应仅以当事人提供的材料能够在形式上确定管辖权为限。(3)如果对管辖权的审查渗入了实体审查的因素,则属于诉讼程序的非法超越。因为对实体问题的审查固然可以借此明确案件的管辖权,但却因此而“提前进入”

了开庭审理阶段,这显然违背了审判过程的公正性。(4)只进行形式审查可以防止法官在审理案件过程中因涉及实体审查而先入为主的现象。第二种观点认为,对管辖权异议案件应作实体审查,理由是:法院对案件审判权的具体行使有赖于管辖权的确定,按照我国《民事诉公法》的立法精神,若法院对案件无管辖权,则排除了法院对该案的审判。因此,对管辖权的审查应是实质性的,这样做有利于审判的稳定和公正。第三种观点主张,以形式审查为主、实质审查为辅。管辖权异议属于程序性问题,因此,对这种程序性问题进行审查时当然以形式为主。但该项审查的目的在于确定案件的管辖权,为了保证法院正确地行使对案件的管辖权和审判权,辅之以一定的实体审查也是极为必要的,并有利于诉公的顺利进行。

目前,我国司法实践的主要做法是对管辖问题进行形式审查,如法函[1996]19号指出,法院确定是否有管辖权,应以合同的表面文字为根据,而不能根据实体审理后的结果来确定。另一司法文件也认为,确认合同的性质必须在实体审理之前进行,只有对该案进行管辖的法院才能进行实体审理。并且合同的性质主要应根据合同文本的内容来确定,如果合同的内容与合同的名称不一致,且合同性质无法以其内容来确定,但合同的一部分内容与其名称相符,则应以合同的名称来确定合同的性质。其他如《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》(法复[1996]16号)、《如何确定借款合同履行地的批复》(法复[1993]10号)等都是根据合同的名称或者合同约定的权利义务的内容来确定,审理形式是书面审理,而非正式的庭审。上述做法与最高人民法院关于实际履行地确定管辖的司法解释存在着矛盾之处,因为要确定实际履行地必然要进行实体审查。

那么对管辖权异议我国应当采取何种审理方式呢?有学者指出,管辖权的程序属性决定了其简化、迅捷的特性,而且要避免在操作中出现因管辖权的解决程序过于繁琐和冗长致使本诉审理出现迟延的情况。这种观点是符合程序基本法理的。诉讼法本来就是被发明来解决纷争、保护权利的,其本身不能为纷争所困扰,如果存在程序的纷争,应当尽快地解脱这种纷争,而不能久拖不决。管辖异议程序作为民事诉讼程序的子程序,同样如此。其目的虽然在于维护管辖公正,但是,不能因为维持管辖公正而导致在管辖权方面的程序浪费过于庞大,从而致使当事人的实体请求失去意义。

管辖权的审查应当贯彻公正与效率平衡原则,既要维持法定管辖制度,又不能造成过多的程序浪费;既要发挥其应有的权利救济功能,又要尽可能迅捷的结束。也就是说,管辖异议的救济是有限的,而不是无限的。同时,管辖权异议审理与本案审理的本质区别在于前者是程序审查,后者主要是实体审理。依照一般的诉讼逻辑,在管辖权解决之前是不应当涉及实体审理的,而只程序审查可以避免在解决纯粹管辖问题上过多地援引实体法的规定,避免管辖权利义务的确定过分依赖实体法。因此,管辖权的审查应当遵循程序阶段划分的必要,管辖异议程序作为程序审查阶段,主要进行形式审查,根据原告的诉讼主张来审查,不能过多地纠缠于案件的实体事实。可以采取大陆法系的做法,只要原告主张的管辖权理由的事实与请求权事实正好相符。

在个别情况下,有必要适当地对案件的实体内容进行审查,从而有助于在程序和实体上全面维护当事人的利益。例如,在现行规定下,法院要确定合同案件的管辖,除了对合同条款进行表面审查外,还应对合同是否实际履行、合同的真实性等一些具体问题进行一定的实体性审查。再如,解决级别管辖争议时应当对诉讼标的价额进行核定,也必然对案件进行一定的实体审查。这种“浅尝辄止”的实体审查是适当的,与管辖权异议审理的目的并不冲突,而是管辖权异议审理所必要的,并且也不会造成过多的程序耗费。

当然,从程序安定性出发,即使在以后的实体审理中认定的事实与该管辖权异议程序中认定的不一致,也并不影响已经作出的管辖权裁定。其原理在于,一个法院对某一案件是否归其管辖的问题拥有管辖权,该法院作出的管辖裁判是终局的,除非被上诉推翻,并且在该程序阶段进行的实体审查只对管辖权具有决定意义,其效力不能及于以后的实体审理。

(四)滥用管辖异议程序的防止

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