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第3章 总则(2)

2005年4月27日,我国颁布了《公务员法》,该法对公务员进行了界定。该法第二条规定:“本法所称公务员,指依法履行职责,纳入国家行政编制。由国家财政负担工资福利的工作人员”。按照该规定,是否属于公务员,必须符合三个条件:

一是依法履行公职。即依法从事公务活动的人员,它不是在为自己工作,也不是为某个企业或者组织工作或者服务。这里所依的“法”,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》),确定了中国共产党在国家政治生活和社会生活中的领导地位,中国共产党是执政党,各民主党派是参政党。所以,政党机关及其工作人员以不同的方式参与国家政治、经济和社会事务的决策及实施的活动也是履行公职行为。

二是纳入国家行政编制。公务员的第二个条件是纳入国家的行政编制即纳入国家编制管理机关管理的机构序列及人员,没有纳入国家的行政编制序列,如在一些国家举办的事业单位中工作的人员,虽然他们从事的也是公务活动,但不属于公务员。

三是由国家财政负担工资福利,即由国家为他们提供工资、退休和福利等保障。公务员是国家财政供养的人员,但财政供养的人员不都是公务员。财政供养人员的很大一部分,如公立学校的教师、科研院所的科研人员等,尽管也是由国家负担其工资福利,但不属于公务员,因为他们不具备另外两个条件。

考虑到我国政治制度的特点和干部人事管理的现实情况,同时,参照国际上通行的做法,我国《公务员法》确定的公务员的范围主要是以下七类机关的工作人员:(1)中国共产党机关的工作人员;(2)人大机关的工作人员;(3)行政机关的工作人员;(4)政协机关的工作人员;(5)审判机关的工作人员;(6)检察机关的工作人员;(7)民主党派机关的工作人员。以上七类机关的公务员的工作关系,由《公务员法》调整,不适用劳动合同法。

参照《公务员法》管理的工作人员主要是指依法参照《公务员法》管理的人民团体、群众团体如工会、共青团、妇联中的工作人员以及法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中经有权机关批准的除工勤人员以外的工作人员,他们也不适用劳动合同法。

[相关法律法规]

《中华人民共和国劳动法》

第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。

《劳动部关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》

(1995-8-4)

1.劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。

2.中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,井为其提供有偿劳动,适用劳动法。

3.国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者,适用劳动法:

4.公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。

5.中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行,根据劳动法的这一规定,国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。

17.用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,而用人单位故意拖延不订立劳动合同,劳动行政部门应予以纠正。

82.用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳动关系,并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围,劳动争议仲裁委员会均应受理。

《中华人民共和国公务员法》(2005-4-27)第二条本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员,第三条公务员的义务、权利和管理,适用本法。

第一百零六条法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员,经批准参照本法进行管理。

第三条订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

[释义]

本条规定的是劳动合同签订的原则。

“合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用”是签订合同的基本原则。合同的基础是合意,一方提出要约后,一方承诺,双方形成合意,即是合同。合同双方的法律地位应该是平等的,在自愿的基础上,合法、公平的协商一致。而双方对合同的约定应当是诚实信用的。

诚信原则源于民法,被称为民法的“帝王条款”。《合同法》中规定把“诚实信用”原则作为一个基本的原则。随着社会的发展,诚实信用原则不仅仅限于民事领域,也同样适用于劳动法领域。我们非常多的劳动争议、劳动纠纷实际上就和缺少诚实信用有关。我们需要把它从一种道德的条款上升到法律的角度,作为合同双方当事人的义务来进行规定。培育劳动双方当事人的这种诚实守信的理念,只有从法律层次来规定,这种理念才能慢慢形成。

诚实信用原则也可以有弥补法律漏洞的巨大作用。即使劳动者和用人单位签订了劳动合同,肯定有签订不清的情况,这时发生纠纷,法律上没有依据、当事人没有约定,法官就可以诚实信用的原则来解释,平衡双方的利益关系。

此外,依法订立的劳动合同具有法律效力。劳动合同的双方都应如实的履行。同时,劳动合同应由签订劳动合同的劳动者亲自履行。这就是劳动合同亲自履行原则。亲自履行这是劳动合同和劳动关系最重要的一个特点——劳动关系的人身性所决定的。

劳动合同的效力就是劳动合同对当事人的约束力。根据本条的规定,劳动合同依法订立即具有法律效力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。劳动合同依法订立,受法律保护。非依法律规定或者征得对方同意,任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同,否则就要承担法律责任。劳动合同的生效时间,当事人可以在劳动合同中约定,没有约定的,应当自双方签字之日起生效。

在理解本条时应当注意,劳动合同的生效时间和劳动关系的建立是两回事。劳动合同是劳动关系的表现形式,有的情况下劳动关系已建立,但并没有签订劳动合同;有的情况下劳动合同已生效,但并没有实际用工,劳动关系尚未建立。因此,违反劳动合同可以分为两种情况。一种是违反已经履行的劳动合同。这时劳动关系已建立,违反劳动合同约定,就要按照本法的规定承担违法责任,如本法第八十六条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”另一种就是违反已生效但尚未履行的劳动合同。这时劳动关系尚未建立,劳动合同法没有对这种情况下违反劳动合同的责任作出规定,这就需要合同双方在订立劳动合同时约定。这时劳动合同约定了违约责任的,按约定办,没有约定违约责任的,就无从承担责任。因此,在订立劳动合同时,双方应当在合同中约定履约责任。

[相关法律法规]

《劳动法》

第十七条订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。

劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

[释义]

规章制度是用人单位为在本单位实施劳动关系,所制定的一系列规则和行为准则。这种行为准则对单位的全体人员都具有约束力。根据原来劳动部发[1997。]338号文件,明文规定劳动规章制度的内容主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩,以及其他劳动管理。而本法中则明确规定,用人单位在制定、修改或决定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应经过民主管理程序。

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