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第16章 特别规定(3)

用工单位虽然不是本法所规定的用人单位,但用工单位是劳动者的实际使用者。为了保障受派遣劳动者在用工单位的合法权益,仍需要保障用工单位作为实质上的用人单位履行劳动法上要求用人单位履行的义务利益,因此本条规定了用工单位的义务,实质上是用人单位对劳动者承担义务的内容。

需要说明的是该条禁止了用工单位将被派遣劳动者进行转派遣。

第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

[释义]

本条是对被派遣劳动者同工同酬权利的规定。

目前的现实情况是,劳务派遣劳动者与正式的劳动者在同等岗位上薪酬存在较大的差异,违背了同工同酬的基本原则。本条是针对这一社会现象的专门规定。用工单位有同类岗位的,劳务派遣工与同等岗位劳动者享有同等薪酬水平。用工单位无同类岗位的劳动者,则无法要求同工同酬,因此该条规定,这种情况下,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。

[释义]

本条是对派遣劳动者结社权的规定。

派遣劳动者也是本法第二条所规定的劳动者,享有劳动者的各项基本权利。《劳动法》第七条规定,劳动者有权依法参加和组织工会。工会在保护劳动者的合法权益中能起到积极的作用,因此被派遣劳动者也有权参加工会,成为工会会员,获得工会的帮助和保护。本条再次明确了《劳动法》

的规定,派遣劳动者同样有权加入工会,并获得工会的支持和帮助。

第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

[释义]

本条是对被派遣劳动者及派遣单位解除劳动合同的规定。

前述被派遣劳动者享有劳动者的各项基本权利,包括解除劳动合同的权利。

本法第三十六条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

本法第三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

而派遣单位可在第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情况下,解除与被用工单位退回派遣单位的被派遣劳动者的劳动合同。

第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。

第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;第六十六条劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

[释义]

本条是对劳务派遣的适用岗位的规定。

劳务派遣一般应限于临时性、辅助性或者替代性工作岗位。但在实践中,临时性、辅助性或者替代性的界定问题还未明确,有待立法的进一步完善。

第六十七条用工单位不得自设劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者。

[释义]

本条是对用工单位自设派遣的规定。

目前,存在着用人单位为逃避雇主责任把劳动关系转变为劳务关系,把劳动者大面积的转变为劳务派遣工的情况。本条明确限制了用工单位不得自设劳务派遣公司,自行派遣。

第三节非全日制用工第六十八条非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

[释义]

本条是关于对非全日制用工工时的规定。

所谓非全日制劳动,一般情况下也被称为“小时工”,是指不同于全日制劳动的用工方式,其差别首先体现在工时制度上。

本法对非全日制用工的定义是每日工作时间不超过4小时、每周工作时间总额不超过24小时。北京市原来对非全日制劳动者工时规定是,本市行政区域内的企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、事业单位及社会团体(以下统称为用人单位)所雇用的劳动者,每日工作时间不超过4小时(包括4小时)。

上述对非全日制用工工时的规定,是指在同一用人单位。非全日制工可同时在两个以上的用人单位工作。

其次,非全日制用工与全日制用工的差别体现在报酬计算方式上。

非全日制用工以小时标准计算劳动报酬。

第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。

[释义]

本条是关于非全日制用工劳动合同的规定。

本法第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。这是对全日制劳动合同的规定,但本条对非全日劳动合同作了特别规定。非全日制劳动合同可以订立口头协议。口头协议具有的简单快捷的特点,可以适应非全日制用工简便灵活的特点,促使非全日制劳动关系迅速建立,同时也能促进非全日制用工的发展。

非全日制用工允许多重劳动关系,即一个劳动者与多个用人单位建立劳动关系,也就可以与多个用人单位订立劳动合同。但后订立的劳动合同不得与先订立的劳动合同发生冲突。

(相关法律法规)

《劳动法》

第十六条建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动法》第十九条:

劳动合同应当以书面形式订立。

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》

第六条用人单位雇用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任。

第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

[释义]

本条是关于非全日制用工试用期的规定。

试用期是用人单位对新录用的劳动者是否合格进行考核,劳动者对用人单位是否适合自己进行了解的期限。试用期在劳动合同中不是必备条款,而是可以由双方当事人根据需要来协商约定。本法第十九条规定:

劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。过于短期的合同以及完成一定工作任务的劳动合同不得约定试用期。同样的,非全日制用工属于灵活用工,通常从事的是非技术性工作,辅助性的工作,不应再约定试用期。

[相关法律法规]

《劳动法》

第二十一条劳动合同可以约定试用期,试用期最长不得超过六个月。

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题通知》

第三条按照《劳动法》的规定,劳动合同中的约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限内。

第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。

[释义]

本条是关于非全日制劳动关系终止的规定。

劳动合同终止,是指“劳动合同期满或者当事人约定的终止条件出现,劳动合同即行终止。本法第四十四条对全日用工劳动关系的终止作了规定,包括六种情况:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。但非全日制劳动合同的终止不同于此,双方当事人均可随时通知对方终止合同。而不必像一般全日制劳动关系终止那样需要提前通知。并且,非全日制用工终止劳动关系时,用人单位不需要支付劳动者经济补偿金。

第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

[释义]

本条是关于非全日制用工劳动报酬的规定。

全日制劳动者享有最低工资的保障,非全日制劳动者同样享有最低工资的保障。我国《劳动法》规定,用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。最低工资标准是国家依法规定,当劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动情况下,用人单位在最低限度内应当支付的足以维持劳动者及其平均供养人口基本生活需要的劳动报酬,即工资的法定最低限额。这里所说的最低工资既包括全日制最低工资,也包括非全日制最低工资。

同时本条规定了,非全日制用工工资的结算周期最长不得超过十五日。这是非全日制用工工资结算的最长周期,用人单位可根据需要按周发放,甚至按日发放。

(相关法律法规)

《劳动法》

第四十八条国家实行最低工资标准制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

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