（第一节 基地使用权的基础理论
一、基地使用权的意义与特征
基地使用权一语，系由我国学说所创，传统民法上与此相当的概念为地上权。前面已经谈到，为使我国用益物权体系臻于和谐，并与农地使用权概念相配合，我国制定物权法时宜以基地使用权概念取代地上权概念。为行文之便，以下论及各国家和地区民法上的地上权概念时，亦统一使用“基地使用权”一语。此一点，于此一并加以说明。
基地使用权( Superficies)，指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利。因此，基地使用权，只须以在他人土地上保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地即可，而不以现实之有工作物为必要。亦即，先设定基地使用权，而后建造工作物，抑或先有工作物，而后复设定基地使用权，均无不可（参见姚瑞光：《民法物权论》，第145页。）。所谓工作物，指建筑物、隧道、沟渠、桥梁、广告塔、纪念碑及地下铁等于地上或地下设置的“建设物”。至于以农业为目的的种植、养殖和畜牧的土地使用问题，前面已经谈到，非属基地使用权范畴，而是属于农地使用权的作用范围。
基地使用权作为一项重要的用益物权制度，具有以下法律特征：
1．基地使用权为以他人之土地为标的物而成立的物权
基地使用权虽为不动产物权之一种，但其对象仅以土地为限，于建筑物上不得设定之。又此所谓土地，依文义应解为以“地表”为限。至于以地表之上空或地中设定基地使用权的，则为空间基地使用权。关于空间基地使用权，后面将要论及，于此不赘。另外，作为基地使用权标的物之土地，须为他人所有，若就自己之土地，自无设定基地使用权之必要。
2．基地使用权系以在他人土地上保有建筑物或其他工作物为目的的物权
在德国民法和瑞士民法，基地使用权（地上权）设定之目的仅以保有建筑物或其他工作物为限，日本民法及我国台湾民法除此之外，尚并及于竹木。所谓建筑物，指于土地上建筑的房舍。所谓其他工作物，主要指建筑物以外的土地上的一切设备，如桥梁、沟渠、池塘、堤防、地窑、隧道、铜像及纪念碑等。所谓竹木，指以植林为目的的竹木。
前面已经谈到，我国制定物权法，宜严格区分基地使用权与农地使用权之不同，基地使用权设定之目的，应仅以在他人土地上保有建筑物或其他工作物为限，至于在他人土地上保有竹木等，则属于农地使用权作用的范围。
3．基地使用权为基于上述目的而使用他人土地的定限物权
基地使用权为使用土地的权利，故属用益物权的范畴。又因基地使用权一旦设定，土地所有人的所有权即受限制，因而基地使用权为一种限制所有权的一面的支配权，属于定限物权范畴（参见杨与龄编著：《民法物权》，[台]五南图书出版公司1981年版，第102页。）。
4．基地使用权系使用他人土地的物权
因继受罗马法之结果，德、瑞、奥民法关于基地使用权之观念系以地上物为中心，如无现实的地上物存于土地之上，即不承认得发生基地使用权，可见其本质在乎“有”，而不在乎“用”。若地上物一旦消灭，基地使用权即随之消灭。与此不同，日本民法与我国台湾民法关于基地使用权之观念则系以“利用”为中心，旨在通过对土地的“所有”与“利用”之调节，实现地尽其利，故其本质在乎“用”，而不在乎“有”，从而工作物之有无，并非基地使用权成立之要件，而且基地使用权也不因工作物之灭失而消灭（郑玉波：《民法物权》，[台]三民书局1995年版，第160页；杨与龄：《民法物权》，第103页。）。
我国现行土地制度及其实务向来认土地与定着物为两个不同之物，得分别为权利之客体，因此之故，我国制定物权法建立明文的基地使用权制度时，宜明定基地使用权之本旨为土地之利用，地上物之有无，并非基地使用权成立之要件。
二、基地使用权的沿革与法律构成（关于基地使用权（地上权）的法律构成，日本学者高岛平臧教授于《近代物权制度的展开与构成》（成文堂1969年版）一书中提出了诸多值得思考且极富启示性的见解，值得一读。）
按照通说，近现代民法基地使用权制度系由罗马法为其端绪。本来，于罗马古法，依附合的法理，地上物与土地之关系，系采“地上物属于土地”( Superficies solo cedit)之原则。依此原则，对于在他人土地上所建筑的房屋，其所有权将归土地所有人取得，建筑人反不得染指。其结果使欲取得地上物之人遂不得不购买土地，否则即根本无法保有地上物。
然而，随着罗马社会经济之发达，土地价格次第昂贵，私人买取土地相当不易。为确保国民之生计，罗马国家于是不得不将土地租与国民建筑房屋，而收取地租。此种关系最初为公法上的关系，后因经济发达，乃逐渐扩及于私人与私人间，基地使用权制度由此滥觞（ 参见郑玉波：《民法物权》，第158页。）。及至优帝法时，基地使用权遂发展为罗马法之一重要制度（[日]原田庆吉：《日本民法典的史的素描》，创文社1954年版，第112页。）。
由此可见，罗马法基地使用权之设制，乃在于创设“地上物属于土地”原则之例外，使于他人土地上建造房屋的基地使用权人，得藉房屋与基地使用权之结合，而享有房屋所有权。换言之，罗马法通过创设“地上物属于土地”原则之例外的基地使用权制度，在于谋求达成使未有土地之人可在他人土地上保有工作物或竹木之目的。
1896年德国民法，继受罗马法superficies与德国都市法Bauleihe制度，而规定了基地使用权(Erbbaurecht)制度。按照该法典第1012条规定，所谓基地使用权，指于他人土地的地表之上或之下，以保有工作物( Bauwerk)为目的而享有的可予以转让和继承的权利（[日]山田晟：《德意志法概论》，有斐阁1987年版，第226页。）。惟因立法者当时认为这一制度在德国近代民法体系中并未有积极意义，作用不大，故最终只设立了6个条文的抽象规定。但其后不久，因德国发生波及全国范围的严重住宅危机，为解决城市居民的住宅用地问题，基地使用权制度遂于德国各都市中获得广泛利用。以后不久，由于德国住宅危机日盛一日，地价暴涨，土地投机活动愈演愈烈，国家经济之凋敝有如江河日下。在这种情况下，德国政府和自治团体于是不得不紧急改革作为住宅政策之一环的土地政策，以便积极向社会提供土地，尽速克服目前严重的土地危机。这一点，正是基地使用权制度在当时获得广泛利用的动因。随着基地使用权之为社会所广泛运用，土地所有人与利用人的关系，基地使用权与地上工作物的关系，以及基地使用权的其他法律关系等，均须迫切加以整理、完善。惟有如此，基地使用权制度之存在方不至于和社会生活的需要脱节。在这种背景下，1919年1月15日，德国遂颁行了著名的“地上权令”（[日]川岛武宜编辑：《注释民法》（第7卷），第406-407页。）。按照解释，该“地上权令”具有下列两项特质：一是着重强调基地使用权人之保护。规定基地使用权期限届满或土地所有人行使归属请求权( Heimfallanspruch)时，土地所有人原则上须就地上工作物向地上权人支付相当的补偿金，设定基地使用权时不得附有解除条件或相类似的约款，基地使用权消灭时，基地使用权人享有更新优先权等等。二是强化基地使用权的融通性。方法主要有二：(1)增强基地使用权的安定性，尽量减少基地使用权消灭的原因；(2)明定基地使用权人建造的工作物具有让与性，基地使用权本身可予以让与及作为抵押权的标的等（[日]于保不二雄：《德国民法》（物权法），有斐阁1955年版，第175-200页。）。
瑞士法与德国法的情形大体相同。瑞士民法制定当时，基地使用权制度亦未受到应有的重视，立法者将其视作役权( Dienstbarkeit)之一种而仅规定了1个条文，名称上称为建筑权( Baurecht)。依其规定，此建筑权，指以在他人土地上建构建筑物并予以保有的权利，性质上具有让与性、继承性，而且该建筑权一经登记，即与土地所有权相分离（[日]川岛武宜编辑：<注释民法》（第7卷），第407页。）。
法国民法之基地使用权制度与现代多数国家和地区民法，如日本民法与我国台湾民法上的基地使用权制度并不相同。因沿袭罗马法“地上物属于土地”的原则，法国民法第553条规定，地上或地下的一切建筑物、种植物及工作物，于无相反证据时，得推定土地所有人系以自己的费用所设置并归其所有；但若有相反的证据时，此推定即被推翻，且第三者可因时效之经过而取得建筑物等的所有权。这样，土地的借用人于得到土地所有人的承诺后建筑的建筑物，即归起造建筑物的借地人所有。此时定着物之所有权，即被称为地上所有权（propriete superficiaire）或基地使用权(droit desuperficie)，至于建筑物等的所有人则被称为基地使用权人( superficiaire)（[日]川岛武宜编辑：《注释民法》（第7卷），第407页。）。于此可见，法国民法上的基地使用权，并非是一项由法律明文规定下来的权利，而是作为该法典第552条关于土地所有权的效力及于土地上下之原则的例外的权利。可见，法国民法典上的基地使用权，确与近现代多数国家民法典上的基地使用权存在相当大的差异（[日]川岛武宜编辑：《注释民法》（第7卷），第408页。）。
日本民法与台湾民法也设有基地使用权制度之明文。惟于建筑物与土地的关系上，此两部民法皆采建筑物与土地分别为独立不动产的所谓分别主义，此点与德、瑞民法之前述“一体主义”正好相反。正因为如此，在日本民法与台湾民法，地上权的作用也就重在使用他人之土地，而不在建筑物之保有，故而为典型的用益物权。
与大陆法系民法相同，英美法上亦存在地上建筑物及其他工作物属于土地之原则。因之，借地人于所借的土地上建造工作物时，该工作物即归土地所有人所有，从而借地人在借用土地所有人的土地时，也就等于一并借用了土地所有人的建筑物，而且借地期间届满，借地人亦无工作物收回权及工作物之买取请求权。不过于英国法上，建造工作物所需的土地，通常系依租赁( lease，leasehold)方式予以解决，故英国法上始终不存在土地租赁权与基地使用权之对立（[日]川岛武宜编辑：《注释民法》（第7卷），第408页。）。
三、基地使用权与类似制度的区别
无土地之人基于一定的法律关系而对他人土地有使用收益的权利，民法理论称为土地利用权。依性质之不同为标准，土地利用权可分为土地的物权性利用权与债权性利用权。前者主要为基地使用权和农地使用权，后者主要为土地租赁权。罗马法时代，债权性利用权受“对人诉讼”( actio in personaIn)之保护，物权性利用权则受“对物诉讼”( actio in rem)之保护。此一立场为后世各国所取法，并由此形成土地利用权的债权法保护与物权法保护两种制度。但与大陆法系不同，于英美法系各国，由于不存在土地的物权性利用与债权性利用之对立，故英美法所谓土地之利用，仅指通过创设租赁(lease)关系而对土地进行的债权性利用（[日]JlI岛武宜编辑：《注释民法》（第7卷），第405-406页。），所谓土地的物权性利用无从谈起。
基地使用权、租赁权及农地使用权，为近代以来各国关于土地利用的三种最基本的形式，三者虽同为对于土地的利用权，但彼此仍有相当的差异和不同，就其间的差异进行分析和甄别，无疑有重要的理论意义和实践意义。
（一）基地使用权与土地租赁
1．基地使用权与土地租赁的不同基地使用权与土地租赁，同为使用他人土地以建筑建筑物及其他工作物的权利，在不动产物权的取得、丧失及变更采意思主义的法制下，二者颇难区别。兹将二者之最主要的差异列举如下：
(l)基地使用权为物权，在采登记要件主义的法制下，非经登记，不生效力。而土地租赁权为债权，一般不生非经登记不生效力的问题。
(2)基地使用权存续期间之长短，法律一般不设限制，理论上可永久存续。而土地租赁的期限，法律则往往设有限制。依日本民法与我国台湾民法，其最长期限不得超过20年（日本民法第604条，我国台湾民法第449条）。
(3)基地使用权虽然以支付地租为常，但也可无偿；土地租赁，以有租金为必要，故常为有偿。
(4)基地使用权具有流通性，可让与或供作抵押权之标的，设定权利抵押权。而土地租赁权则一般不得让与，转租也常常受到限制或禁止。
(5)在基地使用权，即使因不可抗力妨碍土地之使用，基地使用权人也不得请求免除或减少地租。而于土地租赁关系存续中，因不可归责于承租人的事由致租赁物一部减少时，得按减少的部分，请求减少租金（参见我国台湾民法第837条和455条。）。
2．土地租赁权的物权化及其途径
由上我们看到，基地使用权与土地租赁权，确为有着显著差异的两种不同的土地利用权。前者为对他人土地予以直接支配的物权，后者为请求使用他人土地的债权。基此，基地使用权人与土地租赁权人在法律地位上的差异亦就产生了。即较之基地使用权人，土地租赁权人的法律地位显著低下。正因为如此，于近代伊始的欧陆各国，土地所有人往往挟其经济优势而提出与土地利用人订定土地租赁契约。土地利用人，多为经济上之弱者，为取得土地利用权，往往被迫签订租赁契约。其结果，土地所有权凌驾于土地租赁权之上，而具有强大性、优越性和绝对性，土地租赁权人则臣服于土地所有人之下，地位极其低下。为改变这种严重的不公正现象．改善土地承租人之地位，20世纪以来，尤其是本世纪60年代以后，遂发生了一场世界范围内的强化土地租赁权，以提升土地承租人法律地位的立法运动，此场运动，民法史上称为“土地租赁权的物权化”。
