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第3章 经济生活(3)

“衣冠不整者禁止入内”这个标语,恐怕是我们经常见到的吧,在王府井大街的各个商场、书店、高档餐厅和娱乐场所,都有这种类似的标语。那么,如果你真的穿的衣衫不整就想推门而入,保安人员有权将你拦住吗?从消费者的人格尊严权利来看,似乎这一标语是带有歧视性的侵权行为。但从另一个角度来看,这又是商家在行使自己的经营自主权。那么,当消费者人格尊严权遇到商家的经营自主权时,法律如何协调和平衡呢?下面的真实案例可以给你带来一定的启发。

典型案例【本案例来自互联网,编辑人员不详】:

罗杰斯公司中关村分店是一家西式餐厅,其店门玻璃上有“衣冠不整者禁止入内”的告示,在该店内有“为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利”为内容的店堂告示。某日,周某身穿短裤、脚穿塑料拖鞋到该店就餐。该店当日值班经理向周某出示了上述告示,请其改日到该餐厅用餐,并附送两张“买一送一”餐券。周某被拒绝用餐,于是起诉罗杰斯公司。

原告周某认为,依据消费者权益保护法,只有消费者选择经营者的权利,而没有经营者选择消费者的权利,而且自己的穿着不属衣冠不整之列,亦未侵犯其他顾客的权益;罗杰斯公司中关村分店拒绝其用餐的理由不能成立,同时,这种做法伤害了其作为一个中国人的自尊心,并侵害了其名誉权。

被告罗杰斯公司辩称,为维护在本餐厅就餐顾客的权益,向顾客提供文明有序的就餐氛围,本公司专门设立“为维护多数顾客的利益,本店保留选择顾客的权利”为内容的告示牌,对少数衣冠不整或举止粗鲁,明显影响其他顾客的客人进行劝阻。周某身穿短裤及塑料凉鞋到公共场所就餐,有影响其他顾客的可能,故礼貌地拒绝其用餐,行为并无不当,亦未构成对其名誉权的损害,不应对其进行精神损害赔偿。

法院经审理认为,被告的工作人员根据他们的经营习惯和周某衣着情况,指出其衣着不符合到该店消费的基本要求,在赠送两张“买一送一”餐券的同时请其改时间再来用餐。这种做法无论在言语、动作上均不构成对原告人格的侮辱,被告的行为并没构成对其名誉权的侵害,故判决驳回诉讼请求。

律师说法:

这就是典型的一起人格尊严权VS经营自主权的案例。在这两种权利发生冲突时应该怎么处理,法律并没有做出明确的规定。但是法院的判例却告诉我们这么一个道理:消费者的人格尊严固然重要,但企业的经营自主权也很重要。尤其是如果企业的经营自主行为是为了大多数人的利益的话,那么法律就要在个人利益和群体利益之间做一个选择。毫无疑问,多数人的利益应该是优于一个人的利益的。

企业的经营自主权里面,应该是包括一个选择权的。也就是说,不但消费者有自主选择经营者的权利,经营者在一定条件和范围内,也有选择消费者的权利。因为消费关系本身也是一种合同关系,既然是合同关系,那么就要遵循订约自由、自愿的原则。自由、自愿当然是指的双方而非单方。当然,有些行业如出租车、电、气等公用行业或者具有垄断经营性质的行业,是不能拒绝消费者要求消费的权利的。也就是说,这些行业具有强制缔约的义务,而其他行业的经营者,则一般不负有强制订约的义务。

第二、 劳动者权益

1、 “三产”企业与其职工之间,也是劳动法律关系吗?

法律疑惑:

说起劳动关系中的用人单位,人们往往会直接想到企业。诚然,企业是最普遍、最常见的用人单位。但是,除了企业之外,其他单位如事业单位、国家机关、社会团体等“非企业”单位是不是也是劳动法上所称的“用人单位”呢?用人单位除了企业之外,到底还包括哪些单位?

典型案例:

2008年,计算机专业毕业的小齐,来到凌风会计师事务所做实习。所里答应他,实习期满给上社会保险。但是,小齐在凌风所实习期满后,所里并没有兑现承诺。于是他跟事务所交涉此事,所里答复:“从现在可以给上,但是补上以前的社会保险,所里没有先例。”同时,小齐了解到,劳动合同法实施后,事务所规定所有实习人员均须经过3个月的试用期,3个月后再与与实习人员签订为期一年的劳动合同。据悉,目前很多会计师事务所、律师事务所等“非企业”单位招实习人员都没有工资。小齐很疑惑,会计师事务所、律师事务所是否应该遵守《劳动合同法》,像他这样的实习人员是否也应受劳动法保护?

律师说法:

在这个案件中,关键是要认定会计师事务所是不是劳动合同法所规定的“用人单位”。如果是,则应适用劳动合同法的相关规定,小齐就能按照劳动法规定的仲裁和诉讼程序来维护自己的权益。如果不是,则小齐就不能按照劳动法及劳动合同法的相关规定来主张自己的权利。

在2008年1月1日劳动合同法实施前,我国原劳动法对“用人单位”一词没有做出十分明确的定义和规定。这导致在实践中给人们的认识造成了一定的混乱。因此,新实施的劳动合同法明确规定,用人单位不但指企业,同时也包括个体经济组织、民办非企业单位等组织。同时还规定,国家机关、事业单位、社会团体如果与“劳动者”之间建立“劳动关系”,也应适用劳动合同法的规定。也就是说,机关、事业单位和社会团体在一定条件下也属于“用人单位”。

会计师事务所、律师事务所、民办高校等单位,在组织形式上归属于民办非企业组织。当然也应该遵守劳动合同法的规定,也应按照劳动法履行自己的义务。本案中缴纳社会保险即属于用人单位的一项法定义务。会计师事务所不缴纳社保的做法是错误的。

法律依据:

《劳动合同法》

第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织【以下称用人单位】与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。

2、法律对试用期有何具体规定?

法律疑惑:

用人单位在招工时,一般都会约定先“试用”一段时间,等过了试用期,再与劳动者签订正式的劳动合同。这就涉及到很多问题了,比如,试用合同和正式劳动合同可以分开签吗?试用期可以不发工资吗?试用期的长短可以随意的自行约定吗?一次试用期不够,还可以再约定一次吗?

典型案例:

【1】江小鱼在河南少林寺学了几年功夫后,准备出来闯荡一番。他于2009年到北京找工作,找到了一家安保公司。安保公司说,虽然看着你的身手不错,但是不知道你工作的态度和能力怎么样。所以呢,我们需要先签订一份试用期的劳动合同,等到试用期过了之后,再和你签订正式的劳动合同。并且呢,试用期间【3个月】只管吃饭和住宿,但不发工资。江小鱼虽然功夫了得,但对法律却一窍不通,于是向律师咨询,想知道安保公司的做法是否正确。

【2】朱小琳到北京华克公司工作。双签订了劳动合同,合同约定:合同期为11个月,试用期为3个月。后公司认为小琳在试用期间内不能完成公司交给的工作任务,决定延长一个月试用期。一个月之后,公司称朱小琳在延长试用期间,仍未能达到公司要求的标准,严重影响了公司的工作进程和公司利益。公司为保护自身利益不继续受损,所以决定辞退朱小琳。朱小琳认为公司的做法不合法,准备申请劳动仲裁以维护自己的权益。

律师说法:

在案例一中,安保公司的做法有两处错误。

一,安保公司先签订试用期合同,然后再试用期满后再签订正式合同的做法,是错误的。劳动合同法明确规定,试用期是包含在劳动合同期限内的。如果劳动合同仅仅约定了试用期的,那么试用期不成立,这个“试用”期限就认定为是劳动合同期限。安保公司这种做法,实际上是对自己产生了不利的后果:没有试用期,而直接形成了正式的劳动合同关系。

二,安保公司在使用期内决定不发给江小鱼工资的做法,也是错误的。因为在试用期内,劳动者也提供了大量的劳动。因此,试用期绝不是“免费期”。劳动合同法规定,使用期内的工资数额,不得低于正式劳动合同期工资标准的80%。

在案例二中,北京华克公司的做法同样也存在两处错误。

一,华克公司约定的劳动合同期限是11个月,但其中试用期就长达3个月。这意味着,朱小琳在享受正式的劳动合同权益之前,要有3个月的“让渡期”,让渡出自己的一部分利益。对于这种“让渡”的期限,法律也是有详细规定的。其中,劳动合同期限三个月以上不满一年的,法律规定的是试用期不得超过一个月。可见,华克公司远远超过了此规定。

二,华克公司延长试用期的做法是错误的。一则因为试用期的延长,使得原本就比法定试用期长的多的试用期更加长了。二则因为延长试用期,属于第二次约定试用期。而劳动合同法明确规定,用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

法律依据:

《劳动合同法》

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

3、企业或员工一方不签劳动合同,对方该怎么办?

法律疑惑:

有些企业在招工时,为了逃避自己的一些义务和法律责任,往往想方设法不与劳动者签订劳动合同。很多劳动者据此就认为:唉!我没有劳动合同,没法告人家。但是果真如此吗?一个相反的情况是,有些企业想规规矩矩地与劳动者签订劳动合同,但有些劳动者却躲着不签,企业遇到这种情况,又当如何办呢?

典型案例:

【1】2008年10月,黄花花从老家来到北京打工,应聘到一家小超市当收银员。超市老板段天道承诺每月发给工资1500元,按月发放。但是双方没有签订劳动合同。后来,段天道以超市效益不好为由,一再拖欠黄花花的工资。黄花花准备去找劳动局申诉。但段天道却说,我们根本就没有签订合同,你去了人家也不会管你的。黄花花迷惑了,老板的说法对吗?

【2】 王小宝毕业后应聘到皇城媒体公司工作,因为该公司不用坐班。王小宝不久又到天地广告公司,做起了兼职编辑。但王小宝对两方公司均未提起在别处另有工作之事,也未与任何一家公司签订合同。王小宝以全职的身份在两家单位之间跑来跑去,倒也相安无事。2008年1月,劳动合同法实施后,皇城媒体公司的人事部门意识到,如果不与员工签劳动合同,企业将可能面临支付双倍工资的风险。于是,人事部门就要求王小宝与皇城公司签合同,但王小宝还想做兼职,怕签了合同自己就戴上了“紧箍咒”。于是,他就以种种理由推托。皇城公司的人事部门非常着急,但又不知道该怎么办。

律师说法:

在案例一中,超市老板段天道的说法是不对的。虽然黄花花和超市之间没有书面的劳动合同,但是存在事实劳动关系是无可争议的事实。因此,黄花花可以用劳动法来保护自己。况且,在劳动合同法实施后,超市不与黄花花签订劳动合同,应当依法支付双倍的工资。所以,段天道虽然口头上说的很强硬,但实际上法律的规定是对他极为不利的。

在案例二中,皇城公司主动与王小宝签订合同的做法是正确的。因为,如果双方不签订书面的劳动合同,那么皇城公司将面临支付双倍工资的法律风险。但是,王小宝以种种理由推托,拒不签订劳动合同。皇城公司有什么好的办法维护自己的权利呢?对此,劳动合同法实施条例作出了明确的规定。即皇城公司可以以书面形式要求王小宝签订劳动合同,如果王小宝再次拒签,则皇城公司可以书面形式通知王小宝解除合同,且无须支付经济补偿金。

法律依据:

《劳动合同法实施条例》

第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

4、 “伯乐”一厢情愿挽留“千里马”,“千里马”可以跳槽吗?

法律疑惑:

一般来说,劳动合同到期后,如果双方达不成续签的协议,员工就“拿钱走人”了。当然,一般员工是愿意和用人单位续签合同的,因为这可以避免自己再出去找工作的麻烦。但是,如果员工有了新的“娘家”,而单位还是“一厢情愿”的把该员工当做“意中人”并且拖着不办离职的相关手续,员工应该怎么办呢?

典型案例:

田丰工厂于2006年7月21日与陈阳签订了为期2年的劳动合同。2008年7月20日合同期满后,陈阳向工厂提出办理终止劳动合同关系手续时。该厂领导说,厂里已决定与其续订合同两年,并拒绝为陈阳办理终止劳动合同的有关手续。但此前陈阳已经找好了新的单位,并做好了到新单位报到的准备。所以陈阳就拒不同意延长合同。工厂方面则称,你不在延期合同书上签字,我就不给你办理离职手续,不配合办理转档手续。

陈阳无奈,于是向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。要求该厂为其办理解除劳动合同的手续,维护其合法权利。仲裁委员会受理此案后,核实了上述情况,遂裁决田丰工厂及时为陈阳办理终止劳动合同的手续。

律师说法:

在这起案例中,田丰工厂的做法明显违反了劳动合同法所规定的自由、自愿和协商一致的原则。

首先,劳动合同法和劳动法都规定,订立和变更劳动合同,均需要双方自愿、平等协商才可以。本案中,双方的劳动合同期满,田丰工厂应和陈阳坐下来好好协商延长的事情。而不能以手中有陈阳的档案关系来威胁陈阳,从而达到其“留住人才”的目的。

其次,即使田丰工厂这种威胁做法成功了,即使陈阳无奈之下和他们签订了延期合同。但之后陈阳是可以主张该合同无效的。因为凡是通过欺诈、胁迫和其他非正当手段使对方在违背真实意思情况下签订的合同,都是无效的。而无效的合同,陈阳是无需遵守的。

总之,田丰工厂的此种做法,既是违反法律原则的,也是“徒劳无功”的。

法律依据:

《劳动合同法》

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:

【一】以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

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