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第6章 建设工程行政法规的制定和执行

一、建设工程法律法规的制定

(一)建设工程法律法规的概念

建设工程法律法规,是指由国家权力机关或其授权的行政机关制定的,旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的统称。

(二)建设工程法律法规的制定

建设工程法律法规的制定,包括立法体系和立法程序两方面内容。

(1)建设工程法律法规的立法体系。目前,我国建设工程法律法规体系的框架由法律、行政法规、部门规章、规范性文件和技术法规等构成。

1)建设工程法律。建设工程法律是建设工程立法体系的最高层次,具有最高的法律效力。在我国,建设工程法律的立法机构是全国人民代表大会及其常务委员会。建设工程法律的主要内容包括建设工程方面的基本方针、政策;涉及全国建设工程领域的根本性、长远和重大的问题,以及建设工程市场管理的基本规范。我国现行的建设工程法律主要有《建筑法》、《招投标法》、《安全生产法》等。

2)建设工程行政法规。建设工程行政法规是建设工程法律制度中的第二层次。它一般是对法律条款的进一步细化,以便于法律的实施。在我国,建设工程行政法规是由国务院根据法律、法规和管理全国建设工程行政工作的需要而制定的。这类法规包括《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等。

3)建设工程部门规章。国务院各部委有权根据法律、法规发布建设工程行政规章,其中综合性规章主要由建设部发布,例如《房屋建筑工程和市政设施工程竣工验收备案管理暂行办法》。部门规章对全国有关行政管理部门具有约束力,但其效力低于行政法规。

4)建设工程地方性法规。地方(省、直辖市、自治区和经济特区等)人民代表大会及其常务委员会在与宪法、法律、行政法规不相抵触的前提下,可以制定地方性建设工程法规报全国人大常委会和国务院备案。地方性法规在其所管辖的行政区内具有法律效力。

5)建设工程地方性规章。各地方人民政府及人民政府所在地(包括经国务院批准的较大的市)的人民政府,有权根据法律、行政法规制定地方性规章。地方性建设工程规章在其行政区内具有法律效力,但其法律效力低于地方法规。

(2)建设工程法律法规的立法程序。建设工程立法程序,是指国家立法机关在制定、修改、废止建设工程法律法规的活动中所必须遵循的法律步骤和方法。其中,既包括国家法律、法规的制定程序,也包括部门规章和地方规章的制定程序。

1)建设工程法律的立法程序。建设工程法律的立法程序在宪法和全国人民代表大会组织法中有明确规定,一般分为4个阶段:①立法草案的提出;②法律草案的审议;③法律草案的表决;④法律草案的通过。

该法律一经全国人民代表大会通过,即可以国家主席令的形式公布和施行。

2)建设工程行政法规的制定程序。根据宪法、法律和国务院批准颁布的《行政法规制定程序暂定条例》,国务院制定建设工程行政法规的程序一般分为以下几个阶段:①编制规划;②起草行政法规文件;③行政法规的审查;④行政法规的发布。

3)建设工程部门规章的制定程序。建设部于1998年9月27日公布了《建设部立法工作程序和分工的规定》,规定了以下程序:①成立起草小组;②调查研究,收集和编译国内外有关政策、法规、案例等资料;③草拟规定条文及说明,送有关部门征求意见;④召开专家论证会,进一步修改,形成送审稿;⑤送审稿由起草司(局、厅)的主要负责人签署,体改法规司审核后,经主管副部长同意,提交建设部委员会会议审议;⑥在部务会议上,由起草的司(局、厅)主要负责人作关于送审稿的说明,体改法规司作关于送审稿的审查报告;⑦经部委会议通过,发布部门规章,由部长签署建设部令发布。

二、行政执法的基本制度

(一)行政执法的含义

行政执法,是指在实现国家公共行政管理职能的过程中,法定的国家行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定程序实施行政法律规范,以达到维护公共利益和服务社会目的的行政行为。一般认为,行政执法行为既包括抽象行政行为,也包括具体行政行为。而这里所讲的行政执法,则是指具体行政行为。

(二)行政执法行为的法律效力

行政执法行为作出后,具有以下3种法律效力:

(1)确定力。确定力就是非依法不得变更或撤销的效力。行政执法行为生效后,一般不得再行更改,对违法或不当的行政执法行为只能依照法定程序予以更改。更改的途径有三种:一是由行政机关依法变更或撤销;二是由行政机关的上级机关通过行政执法监督检查、行政复议来变更或撤销;三是由人民法院通过行政审判来变更或撤销。

(2)拘束力。所谓拘束力就是要求管理相对人和行政机关按照行政执法行为的内容各自履行义务的效力。行政执法的拘束力是双向的,它一方面要求管理相对人必须完全地、实际地履行行政机关设定的义务,或在设定的权利范围内活动;另一方面又要求行政机关把设定的义务或权利变为现实。例如,税务机关对某管理相对人偷漏税行为作出处罚决定后,管理相对人必须履行处罚决定,税务机关对拒不履行处罚决定的应强制执行,并将这些款项收缴入库。再如,工商管理机关发给某管理相对人营业执照,管理相对人必须在规定的范围内经营,工商管理机关也有义务监督其经营活动,并保护其合法权益。

(3)执行力。执行力是指行政机关有权采取法定手段,使行政执法行为的内容得以实现的效力。对于不接受行政处理决定的管理相对人,行政机关只有在三种情况下停止执行:一是行政机关认为需要停止执行的;二是人民法院裁定停止执行的;三是法律、法规规定停止执行的。

(三)行政执法主体分类

1.行政机关

(1)国务院和地方各级人民政府。国务院即中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关。地方各级人民政府是根据《宪法》和《组织法》的规定,执照地域和层级关系而设置的,包括省、市、县、乡(镇)四级人民政府。

(2)国务院部、委和地方各级人民政府的职能部门。国务院组成部门是负责国家行政管理某一方面行政事务的机关,是国务院的组成部分,依法对某一方面行政事务具有全国范围内的管理权。

地方各级人民政府的职能部门是地方各级人民政府根据工作需要,报经上级人民政府批准后设立的工作部门,是各级政府的组成部分,根据职责分工依法管理一定行政区域内的行政事务。

(3)国务院直属机构。根据《宪法》和《组织法》的规定,国务院根据工作需要和精简原则,可以设立若干主管各项专业业务的机关。虽然《宪法》和《组织法》没有规定其职权,但具体的法律、法规却明确规定了直属机构的职权。如国家税务总局、国家统计局等。国务院直属机构在自己所主管的专门事务范围内,有权以自己的名义依法行使职权,并由自己独立承担责任。与此相区别的国务院办事机构是协助总理管理内部专门事项的工作机构,不具有行政执法主体资格。

(4)国务院各部门管理的国家局。国务院依照《组织法》的规定,根据国家行政事务的需要,设立若干行政主管部门,由于其行政事务与一些部、委的职能有关,因而由相应的部委予以管理。这些国家局自成立时就具有独立的法律地位,依法对某项专门行政事务行使管理权,因此,具有行政执法主体资格。

(5)地方人民政府的派出机关。地方人民政府的派出机关是指县级以上地方人民政府经有权机关批准,在一定区域内设立的行政机关。根据《地方各级人民政府组织法》第68条的规定,我国地方人民政府的派出机关有3类:省、自治区人民政府在必要的时候,经国务院批准,可以设立若干行政公署作为其派出机关;县、自治县人民政府在必要的时候经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以设立若干区公所作为其派出机关;市辖区、不设区的市人民政府,经上一级人民政府批准,可以设立若干街道办事处为其派出机关。至今,全国所有的区公所已全部被撤销。行政公署已绝大部分被撤销,变为地级市,实行市管县的体制。至于街道办事处的走向如何,还有待于进一步研究。

2.法律、法规授权的组织

国家行政权主要是由国家行政机关来行使的。但是,随着国家行政管理的多样化、复杂化、专业化和技术化,国家有时通过法律、法规将某项行政权授予行政机关以外的组织去行使。这些被授权的组织便被称为法律、法规授权的组织或简称为授权的组织。被授权执法的组织,具有管理公共事务职能,它以自己的名义实施行政执法行为并承担由此而产生的法律责任。因此,被授权的组织属于行政执法主体。实践中,得到这种授权的组织既有行政机构、事业单位、社会团体,也有其他行使专门公共事务的机构。如作为公安机关内设的消防机构的行政执法主体资格的取得,是基于《消防法》的授权。公安派出所的处罚权,是基于《治安管理处罚条例》的授权。《消费者权益保护法》第32条授予消费者协会对商品和服务的监督、检查和受理消费者投诉并对投诉事项进行调查、调解等职权。

3.综合执法机关

相对集中行政权是我国行政管理中出现的一种新情况,是指一个行政机关行使有关行政机关的权力。实行相对集中行政权的领域,主要是那些多头执法、职权交叉、执法扰民问题比较突出的领域。

我国《行政处罚法》第一次以法的形式确认相对集中行政处罚权,为改革我国的行政执法体制提供了法律依据。《行政许可法》对相对集中行政许可权也作了明确规定。

相对集中行政权的机关,经批准成立后,可以依法行使本应由其他机关行使的权力。如在城市管理、城市建设、环境保护、工商行政管理、公安交通管理等方面的部分处罚权,可由城市管理行政执法局行使。

除行政处罚、行政许可外的其他行政职权,是否可以由行政机关相对集中行使,目前尚无具体法律规定。根据我国《宪法》和《组织法》的规定,配置各职能部门的职责权限,是各级人民政府职权范围内的事,因而,从法理上讲,其他行政职权的相对集中应当是可以的。但是,也应由国务院决定或由国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定为宜。

(四)行政执法程序的基本制度

现代行政程序应包括哪些制度,学者间以及各国立法并不完全统一。从我国的法治现状来看,行政执法程序中主要有以下6项制度:

(1)信息公开制度。信息公开包括的内容非常广泛,如统计资料、工作制度、办事规则等。凡是涉及管理相对人权利义务的,只要不属于法律、法规规定应予保密的范围,都应依法向社会公开,任何公民、法人或其他组织均可依法查阅和复制。

(2)告知制度。告知制度是一种基本的行政执法程序制度,其具体要求是:行政机关作出影响管理相对人权益的行为时,应事先告知该行为的内容,包括行为的时间、地点、主要过程,作出该行为的事实根据和法律依据,管理相对人依法享有的权利等。

(3)听取陈述和申辩制度。行政机关拟实施一定行政行为,在告知管理相对人后,管理相对人可能对其持有异议,认为行政机关的行为违法、不当,行政机关应认真、充分听取管理相对人的意见,并对管理相对人提出的事实、理由和证据进行复核,经复核认为成立的,应予采纳;管理相对人的意见不合理、不适当的,也要向管理相对人解释、说明。

(4)职能分离制度。职能分离制度直接调整的不是行政机关与管理相对人的关系,而是行政机关内部机构和人员的关系。该制度要求将行政机关内部的某些相互联系的职能加以分离,使之分属于不同的机构或不同的工作人员行使。如《行政处罚法》规定,行政处罚案件的调查人员不得主持行政处罚听证;作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离;除当场处罚外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款等。

(5)回避制度。回避制度包括三项内容:一是具有法律规定的某种亲属关系的公职人员不得在同一行政机关任职或者不得在同一行政机关内担任双方直接隶属于同一行政首长的职务或有直接上下级领导关系的职务。即“任职回避”。二是一定级别、职务的公务员不得在原籍县、乡(镇)任职。即“地区回避”。三是公务员在执行公务时与本人有利害关系或者有其他关系可能影响公正处理的,不得参与该事项的处理。即“公务回避”。

(6)说明理由制度。说明理由制度的内容是:行政机关作出涉及管理相对人权益的决定、裁决,特别是作出对管理相对人权益有不利影响的决定、裁决,必须在决定书、裁决书中说明其事实根据、法律根据等。《行政许可法》第38条规定,行政机关依法作出不予行政许可书面决定的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

(五)行政执法程序的具体内容

从行政执法的理论上讲,行政执法程序一般有以下4个基本的步骤:

(1)启动。行政执法程序的启动有两种方式:一种是由行政机关依职权开始,另一种是根据管理相对人的申请开始。凡是依职权的行政行为,其行政程序的开始都是以行政机关主动干预为前提,表现为“立案”是这类行政行为程序的第一步;凡是依申请的行政行为,其行政程序的开始都是以管理相对人的主动申请为前提,表现为“提出申请”是这种行政行为程序运行的第一步。

(2)调查。行政调查是行政程序的第二阶段。在这一阶段,行政机关要在管理相对人和其他参加人的参与下,采取一系列调查措施,搜集证据,核查有关事实。

(3)听证。必须强调的是,如果需要听证的,必须先听证,再作出处理决定。

作为制度,听证是指听取利害关系人意见的法律程序。尤其是在作出不利于管理相对人的决定之前,应当听取利害关系人的意见,从而体现行政的公正。

(4)决定。一般来说,行政决定不仅包括案件的最后处理结果,还必须包括认定的事实、适用的法律、说明理由、告知管理相对人申诉途径和期限等内容。行政决定的方式一般有书面和口头两种,我国行政决定的方式则是以书面方式为原则,以口头或其他方式为补充,但行政处罚决定都应当以书面方式作出。

行政决定做出后必须选择适当的方式通知管理相对人,或以书面送达方式通知,或在政府公报或报纸上予以公布。通知至少应包括下列两方面内容:一是让管理相对人全面了解行政行为的全部内容,了解行政机关认定的事实,适用的法律,作出该决定的理由,以便使管理相对人决定是否接受该行政行为,是否需要提起行政救济或司法救济;二是告知管理相对人寻求法律救济的方法。行政机关可以根据实际需要选择适当的方式通知管理相对人,通知的方式主要有:邮寄;直接送达本人;电报、电话、传真;公告等等。

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