建设工程索赔法律制度
一、工程索赔的概念
（一）工程索赔的含义
索赔是指在合同履约过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务或未能保证承诺的合同条件实现而遭受损失后，向对方提出的补偿要求。索赔是双向的，施工单位可以向业主索赔，相反，业主也可以向施工单位索赔，称为反索赔。
索赔的实质是对合同价进行适当、公正的调整，使风险分担更趋于合理。广义上讲，索赔应当是双向的，既可以是承包商向业主的索赔，也可以是业主向承包商的索赔。但在工程建设过程中，业主对因承包商造成的损失可通过追究违约责任解决。此外，业主可以通过冲账、扣拨工程款、没收履约保函、扣保留金等方式来实现自己的索赔要求，不存在“索”。因此，在工程索赔实践中，一般把承包方向发包方提出的赔偿或补偿要求称为索赔；而把发包方向承包方提出的赔偿或补偿要求，以及发包方对承包方所提出的索赔要求进行反驳称为反索赔。
对工程索赔的理解还注意以下5个方面：①索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚；②索赔和反索赔是承发包双方之间经常发生的管理业务，是双方合作的方式，而不是对立行为；③索赔是一种正当的权利要求；④只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔；⑤索赔是一种未经对方确认的单方法律行为。而签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致后形成的书面材料和补充协议，它属于合同变更。
（二）工程索赔的现状
工程项目索赔管理的主要表现在：
（1）工程项目承包人索赔意识比较薄弱，对索赔管理的重要性认识不足。工程项目部没有建立合同管理和索赔管理的组织机构、管理制度、管理程序、管理重点，没有配备称职的索赔专门人员，还没有将索赔管理纳入和贯穿到整个工程项目管理的全过程中。
（2）对索赔概念普遍存在模糊认识甚至错误认识。项目部很多人员对索赔存在惧怕或羞怯心理，害怕引起争议，怕打官司，不敢索赔，担心因索赔而影响双方的合作或感情，其实索赔是一种正当的权利和要求，是合法、合情、合理的行为，应该予以提倡。
（3）索赔经验及索赔依据资料不足。由于项目部人员对索赔的模糊认识，索赔专职人员经验缺乏，没有准备足够的索赔资料，导致丧失很多索赔的机会，使企业蒙受重大的经济损失，而且丧失了索赔经验积累的机会。
（4）索赔专职人才缺乏，专职人员培训缺失。工程索赔尤其是大型、复杂工程的索赔对专职索赔人员要求很高。一般情况下，索赔人员不仅要有很好的交际能力，而且要有丰富的法律和工程专业理论知识及丰富的工程实践经验。所以说，企业应该重视索赔专职人员的培养。
（三）索赔应遵循的原则
1.客观性原则
承包商提出的任何索赔要求，首先必须是客观的。只有实际发生了索赔事件，并且有证据证明它对承包商的工期和成本造成了不利影响，才能索赔。因此，承包商必须认真、及时、全面地收集有关证据，实事求是地提出索赔要求。
2.合法性原则
当事人的任何索赔要求都应当限定在法律许可的范围内。索赔即使没有法律上或合同上的支持，至少也应当是不为法律所禁止的。
3.合理性原则
索赔要求应合情合理。一方面要采取科学合理的计算方法和计算基础，真实反映索赔事件造成的实际损失；另一方面，也要结合工程的实际情况，兼顾对方的利益，不要滥用索赔、多估冒算、漫天要价。
（四）索赔成立的条件
承包商要使索赔要求成立，必须符合以下条件：
（1）与合同对比，事件或情况引起了承包商施工工期的延长或施工费用的增加。
（2）造成上述施工费用增加或施工工期延长的原因，按照合同约定和相关法律，不属于承包商应该承担的责任。
（3）事件或情况引起承包商损失的证据确凿。
（4）按照合同约定的程序和要求提出。
（五）索赔与违约责任的区别
工程索赔与违约责任的区别在于：
（1）索赔事件的发生不一定在合同文件中有约定，而工程合同的违约责任一般是合同所约定的。
（2）索赔事件的发生既可以是一定行为造成的（包括作为和不作为），也可以是不可抗力事件所引起的；而追究违约责任，必须要有合同不能履行或不能完全履行的违约事实存在，发生不可抗力一般可以免除追究当事人的违约责任。
（3）索赔事件的发生可以是合同当事人一方引起，也可以是任何第三人行为引起；而违反合同则是由于当事人一方或双方造成的。
（4）一定要有造成损失的结果才能提出索赔，因此索赔具有补偿性；而合同违约不一定要造成损失结果，因为违约（如违约金）具有惩罚性。
（5）索赔的损失结果与被索赔人的行为不一定存在法律上的因果关系，如因业主（发包人）指定分包人原因造成承包人损失的，承包人可以向业主索赔等，而违反合同的行为与违约事实之间存在因果关系。
二、工程索赔的分类
（一）按索赔的依据分类
（1）合同内的索赔。合同内的索赔是指合同中有明确的条款规定，承包商的损失应由业主承担，承包商依据该规定提出索赔要求。
（2）合同外的索赔。合同外的索赔是指对于造成索赔的事件或情况，合同没有明确的条款规定时应该由业主承担责任，一般必须依据合同所遵循的法律才能解决的索赔。
（3）道义索赔。道义索赔是指事件或情况引起承包商的损失，然而引起损失的责任不属于业主应该承担的，承包商希望业主基于公平的原则对损失给予补偿提出的索赔。
（二）按索赔的目的分类
（1）工期索赔。工期索赔是指承包商提出要求业主延长合同工期的索赔。
（2）费用索赔。费用索赔是指承包商提出要求业主补偿费用损失的索赔。
（三）按索赔涉及的当事人分类
（1）承包人与发包人之间的索赔。这是工程施工中最普遍的索赔形式。最常见的是承包人向发包人提出的工期索赔和费用索赔；有时发包人也向承包人提出经济赔偿的要求，即“反索赔”。
（2）承包人与分包人之间的索赔。承包人和分包人按照他们之间签订的分包合同，都有向对方提出索赔的权利，以维护自己的利益，获得额外开支的经济补偿。
（3）承包人与供货商之间的索赔。供货合同一般规定供货商提供的设备或材料的数量、质量标准、型号以及供货方式和时间等具体要求。如果供货人违反供货合同的规定，使承包人受到经济损失时，承包人有权向供货人提出索赔，反之亦然。
（四）按索赔的处理方式分类
（1）单项索赔。就是采取一事一索赔的方式，即在每一件索赔事项发生后，报送索赔通知书，编报索赔报告，要求单项解决支付，不与其他的索赔事项混在一起。
（2）总索赔。总索赔又称综合索赔或一揽子索赔，是对整个工程（或某项工程）中所发生的数起索赔事项综合在一起进行索赔。
（五）按索赔事件的性质分类
（1）工程延期索赔。因业主未按合同要求提供施工条件，或因业主指令工程暂停或不可抗力事件等原因提出的索赔。
（2）工程范围变更索赔。由于业主或监理工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更施工顺序等提出的索赔。
（3）施工加速索赔。由于业主或监理工程师指令承包商加快施工速度、缩短工期，引起承包方人、财、物的额数开支增加而提出的索赔。
（4）不利现场条件索赔。不利现场条件索赔是指在施工中由于地质条件变化或人为障碍使得施工现场条件异常困难和恶劣引起的索赔。
（5）其他索赔。
三、工程索赔的作用
（1）保障合同的正确实施，维护市场正常秩序。合同一经签订，合同双方即产生权利和义务关系。这种权利受法律保护，这种义务受法律制约。索赔是合同法律效力的具体体现，并且由合同的性质决定。如果没有索赔和关于索赔的法律规定，则合同形同虚设，对双方都难以形成约束，这样，合同的实施得不到保证，就不会有正常的社会经济秩序。索赔能对违约者起警戒作用，使他考虑到违约的后果，以尽力避免违约事件发生；索赔有利于促进合同双方加强内部管理，有助于双方提高管理素质。
（2）索赔是落实和调整合同双方经济责权关系的有效手段，索赔是最终的工程造价合理确定的基础。有权利，有利益，同时就应承担相应的经济责任。谁未履行责任，构成违约行为，造成对方损失，侵害对方权利，则应接受相应的合同处罚，并予以赔偿。离开索赔，合同责任就不能体现，合同双方的责权利关系就不平衡。
（3）索赔是合同和法律赋予合同当事人的权利。对承包商来说，索赔是一种保护自己、维护自己正当权益、避免损失、增加利润的手段。如是承包商不能进行有效的索赔，不精通索赔业务，往往会使损失得不到合理、及时的补偿，从而不能进行正常的生产经营，甚至会破产。
（4）索赔有助于我国建筑业从业人员更快地熟悉国际惯例，熟悉并掌握索赔和处理索赔的方法与技巧，有助于对外开放和对外工程承包的开展。由于索赔的根本目的在于保护自身利益，追回损失（报价低也是一种损失），避免亏本，因此，索赔事件的处理必须坚持客观性、合法性、合理性的原则。不能为追逐利润滥用索赔，或违反商业道德，采用不正当手段甚至非法手段搞索赔；或多估冒算，漫天要价；不能以索赔作为取得利润的基本手段；尤其不应预先寄希望于索赔，例如在投标中有意压低报价，获得工程，指望通过索赔弥补损失。
四、索赔管理的任务
（一）索赔的任务
在工程项目管理中，索赔管理的任务是索赔和反索赔。索赔和反索赔是矛和盾的关系，进攻和防守的关系，有索赔，必有反索赔。在业主和承包商、总包和分包、联营体成员之间都可能有索赔和反索赔。在工程项目管理中它们又有不同的任务。
索赔是对自己已经受的损失进行追索，其主要任务有：
1.预测索赔机会
在合同实施过程中经常会发生一些非承包商责任的，而且承包商不能影响的干扰事件。它们不符合“合同状态”，造成施工工期的拖延和费用的增加，是承包商的索赔机会。虽然干扰事件产生于工程施工中，但它的根由却在招标文件、合同、设计、计划中，所以，在招标文件分析、合同谈判（包括在工程实施中双方召开变更会议、签署补充协议等）中，承包商应对干扰事件有充分的考虑和防范，预测索赔的可能。预测索赔机会又是合同风险分析和对策的内容之一。对于一个具体的承包合同，具体的工程和工程环境，干扰事件的发生有一定的规律性。承包商对它必须有充分的估计和准备，在报价、合同谈判、制订实施方案和计划中考虑它的影响。
2.寻找和发现索赔机会
在任何一个工程中，干扰事件是不可避免的，问题是承包商能否及时发现并抓住索赔机会。承包商应对索赔机会有敏锐的感觉，可以通过对合同实施过程进行监督、跟踪、分析和诊断，以寻找和发现索赔机会。
索赔机会通常表现为如下现象：
（1）业主或他的代理人、工程师等有明显违反合同，或未正确地履行合同责任的行为。
（2）承包商自己的行为违约，已经或可能完不成合同责任，但究其原因却在业主、工程师或他的代理人等。由于合同双方的责任是互相联系，互为条件的，如果承包商违约的原因是业主造成，同样是承包商的索赔机会。
（3）工程环境与“合同状态”的环境不一样，与原标书规定不一样，出现“异常”情况和一些特殊问题。
（4）合同双方对合同条款的理解发生争执，或发现合同缺陷，图纸出错等。
（5）业主和工程师做出变更指令，双方召开变更会议，双方签署了会谈纪要、备忘录、修正案、附加协议。
（6）在合同监督和跟踪中承包商发现工程实施偏离合同，如月形象进度与计划不符、成本大幅度增加、资金周转困难、工程停滞、质量标准提高、工程量增加、施工计划被打乱、施工现场紊乱、实际的合同实施不符合合同工作表中的内容等。
3.在索赔过程中的管理
在处理索赔事件和解决索赔争执过程中的管理工作。
（二）反索赔的任务
反索赔着眼于对损失的防止，它有两个方面的含义：
1.反击对方的索赔要求
（1）对对方已提出的索赔要求进行反驳，推卸自己对已产生的干扰事件的合同责任，否定或部分否定对方的索赔要求，使自己不受或少受损失。
（2）用我方的索赔对抗（平衡）对方的索赔要求，最终使双方都作让步，互不支付。
在国际工程中业主常常用这个措施对待承包商的索赔要求，如找出工程中的质量问题，以及承包商管理不善之处加重处罚，以对抗承包商的索赔要求，达到少支付或不付的目的。这是业主反索赔的重要措施。
2.防止对方提出索赔
在合同实施中进行积极防御，通过有效的合同管理，处于不被索赔的地位，即着眼于避免损失和争执的发生，“先为不可用地”（《孙子兵法·形篇》）。这是合同管理的主要任务。积极防御通常表现在：
（1）防止自己违约，使自己完全按合同办事。通过加强工程管理，特别是合同管理，使对方找不到索赔的理由和根据。工程按合同顺利实施，没有损失发生，不需提出索赔，合同双方没有争执，达到很好的合作效果，皆大欢喜。
（2）但上述仅为一种理想状态，在合同实施中的干扰事件总是有的，许多干扰是承包商不能影响和控制的。干扰事件一旦发生，就应着手研究、搜集证据，一方面作索赔处理，另一方面又准备反击对方的索赔。这两方面都不可缺少。
（3）在实际工程中干扰事件常常双方都有责任，许多承包商采取先发制人的策略，首先提出索赔。它的好处有：
1）尽早提出索赔，防止超过索赔有效期限制而失去索赔机会。
2）尽早提出索赔，能够使索赔尽快地获得解决。
3）争取索赔中的有利地位，因为对方要花许多时间和精力分析研究，以反驳我方的索赔报告。这样有利于打乱对方的步骤，争取主动权。
4）为最终的索赔解决留下余地。通常，索赔解决过程中双方都必须作让步，而首先提出的，且索赔额比较高的一方较为有利。
在实际工程中，这两种措施都很重要，常常同时使用，索赔和反索赔同时进行，即索赔报告中既有索赔，也有反索赔；反索赔报告中既有反索赔，也有索赔。攻守手段并用会达到很好的索赔效果。
