【典型案例】
北京市某某区某某镇水管站（以下简称水管站）在未取得土地主管部门批准的情况下于2001年1月1日与北京市某某区某某村村委会（以下简称村委会）签订租赁协议，村委会将100余亩土地租赁给水管站讲行砂石生产加工。同年5月初，北京市某某区国土资源和房屋管理局（以下简称区房地局）收到上级机关转来的****件，反映某某村违法占地情况。区房地局进行初步审查，认为水管站于2001年3月未经土地主管部门批准，擅自占用某某村耕地约120亩，用于堆放沙子，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四十二条之规定，遂于同年5月9日对水管站作出了房地停字[2001]第015号责令停止土地违法行为通知。责令水管站立即停止违法行为，听候处理。同年7月10日，区房地局对水管站站长韩某某、某某村党支部书记王金堂进行了询问，对现场进行了勘测，于同年7月16日，区房地局正式立案。同年8月10日，区房地局对水管站作出责令复垦通知，责令水管站于同年9月15日前对所占用的70亩土地进行复垦。由于水管站收到复垦通知书后未履行复垦的义务，同年9月24日区房地局依据《土地管理法》第七十五条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十一条的规定，作出了房地罚字[2001]第[03]号土地违法案件行政处罚决定书，责令水管站清理地上堆放的沙子，复垦所占用的70亩土地。苏某某等31人不服区房地局土地违法案件行政处罚决定，于2002年1月21日向北京市某某区人民法院提起诉讼。诉讼期间，区房地局于2002年3月7日以该处罚决定书认定事实有误为由，撤销了被诉的房地罚字[2001]第[03]号土地违法案件行政处罚决定书。对此，苏某某等31人仍坚持原诉讼请求。
原告苏某某等31人诉称，我们系北京市某某区某某镇某某村村民，自2000年初至2001年9月多次到区房地局反映本村违法占地情况，要求其履行查处本村被水管站占用土地的违法行为的法定职责，但直到2002年1月9日，才从法院得知区房地局已作出房地罚字[2001]第[03]号土地违法案件行政处罚决定书。该处罚决定书中认定的事实与实际不符，水管站所占用的是耕地120亩，而不是70亩。占用耕地是为开办砂石厂，而非因为稻田水库清淤。且该处罚决定适用法律法规错误，应当适用《中华人民共和国土地管理法》第四十一条、第七十三条、第七十四条、第七十六条、第八十一条之规定，责令非法占用土地的单位或个人停止违反土地管理法律、法规的行为；限期拆除在非法转让土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；交纳复垦费用于专项复垦；并追究加害人的法律责任。故诉至法院要求撤销房房地罚字[2001]第[033号行政处罚决定书，并判决被告重新作出具体行政行为。
被告区房地局辩称，我局所做的处罚决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，并无不当，原告所诉没有事实及法律依据，且在诉讼期间，我局已于2002年3月7日以处罚决定与事实不符为由撤销了被诉的处罚决定。故请求法院依法驳回原告起诉或诉讼请求。
北京市某某区人民法院经审理认为，被告区房地局系本行政区域主管查处土地违法案件的行政机关，对上级转来的土地违法案件应当分别不同情况作出处理，对符合立案条件的应当立案调查。经调查认定有违法行为的，应当作出《责令停止土地违法行为通知书》。但区房地局在收到上级转来的****件后，未进行立案即对水管站作出了《责令停止土地违法行为通知书》，其行为违反了法定程序。水管站未经土地主管部门批准与某某村委员会签订土地租赁协议及补充协议，表明水管站占地堆放砂石已经超过100亩，且区房地局的勘测内容与询问内容不相符合，在勘测笔录中没有标明堆放沙子的四至及占地的参照物，勘测内容不明确。认定事实的主要证据不足；对水管站未经土地主管批准压占集体土地的行为应当根据《中华人民共和国土地管理法》第四十二条、第七十五条、第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十一条等相关法律法规作出责令复垦、责令退还土地和罚款等的行政处罚决定，但区房地局仅依据《中华人民共和国土地管理法》第七十五条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十一条，作出了房房地罚字[2001]第[03]号处罚决定书，漏引了相关的法律法规，适用法律法规不当。被告区房地局在作出了撤销被诉处罚决定书的决定后，原告要求对原具体行政行为进行审查，符合法律规定，本院应予采纳。但其要求被告重新作出具体行政行为，于法无据，本院不予支持。故依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第五十条第三款的规定，该院于2002年4月15日作出判决如下：
被告北京市某某区国土资源和房屋管理局于2001年9月24日作出的房房地罚字[2001]第[03]号土地违法案件行政处罚决定书违法。
一审宣判后，苏某某等31人不服，向北京市第一中级人民法院提出上诉称，一审法院只判决区房地局的行政行为违法，没有判决其重新作出新的行政处罚决定是违法的。为了保护我们的合法权益，要求二审法院判决被告重新作出行政处罚决定。
北京市第一中级人民法院经审理认为，水管站与村委会签订的土地协议严重侵犯了苏某某等31人的土地承包权，对苏某某等31人承包的土地造成侵害。区房地局作为土地行政管理部门，对此行为应当依法进行查处。一审法院经过审理认定被诉具体行政行为事实不清，主要证据不足，适用法律错误，理应予以撤销。因诉讼期间，区房地局撤销了被诉具体行政行为，苏某某等31人仍坚持原来诉讼，一审法院确认被诉具体行政行为违法的判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。苏某某等31人在区房地局在诉讼期间撤销了被诉具体行政行为后，请求二审法院判决撤销一审判决、判令区房地局继续作出新的行政处罚决定的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，该院于2002年9月13日作出终审判决：
驳回上诉，维持一审判决。
【专家评析】
本案主要涉及以下几个问题：
一、关于确认判决的适用
本案的特殊性在于，被告在一审诉讼期间撤销了被诉的行政行为，使得本案出现了诉讼标的在诉讼中消灭的情形。从我国目前的法律制度来看，对行政机关撤销、改变行政行为尚缺乏实体法的规制。即使处于诉讼过程中，行政机关依旧可以行使撤销或者变更权，无需征得法院以及公民、法人或其他组织的同意。此时，享有对行政行为合法性审查权的法院亦不能干涉。如本案所示，在被诉行为消灭、原告又不申请撤诉、人民法院又认为被诉行为违法的情形下，应该适用何种判决形式呢？能否判决撤销被诉行为呢？
我们认为，撤销判决属形成性判决，目的在于撤销或者变更行政行为，产生创设、消灭、变更一定法律关系的法律效果。确认判决不属于形成性判决，并不涉及法律关系和行政行为的变动，而仅具单纯的宣示性质，以其作为判决形式可以免却撤销判决没有撤销对象的尴尬。本案中被诉行为已于诉讼中、人民法院实体判决前消灭，对于已不存在的行政行为，人民法院没必要再适用撤销判决将其消灭。因此，人民法院应依据《行政诉讼法》第七十四条第二款的规定，适用确认判决确认被诉行为违法，而不能适用撤销被诉行为的判决形式。一审法院的处理方式是合法的，二审法院予以维持亦是正确的。
二、关于法院能否判决被告重新为行政处罚行为
本案中原告人还要求一审法院判决被告重新为行政处罚行为，这也是31名原告上诉请求二审法院撤销一审判决的一个主要理由。那么人民法院能否判决被告或被上诉人重新为行政处罚行为呢？
首先，被告在诉讼过程中自己撤销被诉行为有别于人民法院在对被诉行为进行了合法性审查之后撤销被诉行为。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院在撤销或者部分撤销被诉行为之时可以判决被告重新作出行政行为。也就是说造成行政行为消灭的原因必须首先是人民法院司法撤销权的行使，重作判决方有适用之适法性。而本案中导致行政行为消灭的原因却是被告撤销权的行使，人民法院判决确认被诉行为违法也仅具宣示的性质，并不产生使行政行为消灭以及相关法律关系变更的法律效果，因此本案缺乏重作判决的适用条件，人民法院判决被告重新为行政处罚行为缺乏法律依据。
其次，由于被诉行为消灭的原因是行政机关撤销权的行使，尽管撤销行为发生在诉讼过程中，但从原告人的诉讼请求来看，其请求法院判决被告重新为行政处罚行为本质上依旧属于请求给付一个行政行为，以满足其利益需求，属于在西方国家所谓"给付诉讼"的范围。那么，原告人应该先向被告为请求，亦即其应该先于行政诉讼之外通过启动行政程序请求被告区房地局给付其需要的行政处罚行为，只有在遭到拒绝或者对区房地局所作的行政处罚行为不服的情形下才能诉至法院，请求法院直接判决区房地局为行政处罚行为或者在撤销所给付的行政处罚行为后判决区房地局为行政处罚行为。换句话说，本案中原告在被告撤销了被诉行为后直接要求法院判决被告重新为行政处罚行为的诉讼时机尚未成熟。
所谓"未成熟"，主要是指被告的行为——包括作为和不作为——尚未达到受法院合法性审查的程度。就本案而言，原告并未向被告于行政诉讼之外请求给付一个新的行政处罚行为，被告如何行为尚处于不确定状态，与此情形下法院若为履行判决，有侵夺行政首次判断权的危险。
因此，一审法院于本案中的认定是正确的，二审法院的处理方法亦合法。
【法条指引】
《行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或给付理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要正确不足的
（二）适用法律、法规错误的
（三）违反法定程序的
（四）超越职权的
（五）滥用职权的
（六）明显不当的
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
第七十三条人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权力不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决旅行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有撤销内容的
（二）被告改变违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有实际意义的。
第七十五条行政行为的实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。
第七十六条人民法院确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定，认定确有错误的，人民法院可以判决变更。
人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。
第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。
被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》
第五十六条 有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
