六十六、合同约定的事项由第三人履行，第三人未履行，应由谁承担违约责任？
【宣讲要点】
我们都知道，协议就是在平等的法律主体中，你情我愿的，把双方协商一致的权利和义务等相关事项，讲清楚、说明白，进而达成一致的意见。这种行为的载体在法律上就叫做合同。简而言之，合同就是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。
如果合同双方在签订的合同时，不仅约定了双方各自的权利义务，还涉及到第三人的权利和义务时，这样合同有效吗？如果第三人没有按照该合同约定获取权利和履行义务，那法律上又应该如何处理呢？
一、涉及第三人合同的概念及其分类
合同以订约人是否仅为自己设定权利义务为标准，可分为束己合同与涉他合同。束己合同是指严格遵循合同的相对性，合同中约定的权利义务关系仅限于当事人之间享有和承担，而不能及于第三人的合同。在束己合同中，当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不能向第三人主张权利。而涉他合同，也叫第三人利益合同，它是指合同双方当事人约定，为第三人设定了合同权利或取得利益的合同。而第三人并不是合同的缔约人，既不需要在合同上签字或者盖章，也不需要通过代理人为其参与缔约。合同当事人的约定不得为第三人增加负担，且双方当事人的约定不约束该第三人，当事人拒绝履行合同时，合同债务人负责履行。
涉他合同是对合同相对性原则的突破。合同相对性原则是古代合同法体系的基石，它的基本含义是合同仅于缔约人之间发生效力，对合同之外的第三人不发生效力，合同缔约人不得约定涉及第三人权益和义务的事项。但是，合同相对性原则因社会经济高速发展及商业往来的频繁、复杂而逐渐受到挑战，合同效力扩张到第三人的情形也逐渐普遍。
涉他合同可以分为两种情况。
第一种情况是，双务合同中的义务由订约人承担，但是权利归第三人享有，比如小A到花店买花，对花店老板说："请把花送给我的女朋友。"
第二种情况是，合同的订约人与相对人约定，其所承担的义务由第三人履行。比如小W委托快递公司送快递给大L，但是和快递员说："快递费用由收件人大L支付给你，你把快递送到后找他要。"
二、涉第三人合同的效力及其特征
由第三人履行的合同是指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该义务的合同。我国《合同法》第65条规定了由第三人履行的合同，即当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
由第三人履行合同，其法律特征在于：
（1）由第三人履行的合同，该第三人并没有成为合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人。如果第三人没有履行，债务人应向债权人承担责任。
（2）合同当事人经过协商一致同意由第三人向债权人履行债务，至于第三人是否履行，应由债务人和第三人进行协商。
（3）第三人代为履行不能损害债权人的利益。
（4）合同债务可以由第三人代为履行，但必须由债务人亲自履行的债务不能由第三人代为履行的除外。
由第三人履行合同的法律后果有如下几点：
（1）债权人应当接受第三人的履行，由于债务人已经与债权人约定由第三人履行债务，如果债权人不接受第三人的履行视为债务人已经履行了债务而债权人构成违约。
（2）第三人违约时，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，第三人代为履行中的第三人只是替代债务人履行债务，并不是合同的当事人。
三、涉及第三人合同的司法实践处理
在我国的司法实践中，一般严格遵循合同相对性原理，认为涉他合同中债务人未按照约定向第三人履行债务时，仅债权人有权请求其承担违约责任；或者第三人未按约定向债权人履行债务时，亦仅债务人得向债权人承担违约责任。一般不承认涉他合同中的第三人享有独立的请求权。但这在审判实践中由此产生一个问题，即合同当事人之间因合同不履行或者不完全履行发生纠纷诉至法院时，该第三人是否参加诉讼？如参加诉讼应当如何确定该第三人的诉讼地位呢？
"涉他合同"中的第三人是非涉诉合同法律关系的当事人，对当事人双方的诉讼标的，不享有独立的请求权，但其作为涉诉合同法律关系的履行辅助人，与一方当事人（债权人或者债务人）之间可能存在法律上的利害关系（债权债务关系）。根据《民事诉讼法》第56条第2款规定："对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。"故本条规定，"向第三人履行合同"和"由第三人履行合同"，人民法院可根据具体案情，将其列为无独立请求权的第三人，这是在诉讼中应当如何列当事人诉讼地位所作的程序性解释。
【典型案例】
1999年3月，北京某某影视公司与电影学院签订了《外借人员劳务合同书》，约定某某公司"借用"该学院学生李某参加《财神》摄制组担任演员，学院不得擅自变更借用人员职务或转借；借用期自1999年4月10日起至1999年7月10日止，借用期为3个月。合同签订后，剧组为李某量试了服装，某某公司向电影学院缴纳了15000元合同费用。但某某公司未与李某本人另行签订聘用合同。
此后，李某到台湾参加一部电影的首映活动，某某公司同意将借用时间推迟到4月26日。但李某从台湾返回北京后，未到《财神》剧组报到。同年5月4日，某某公司得知李某到上海参加电影的拍摄，即函告电影学院，要求学院给予明确答复。5月6日，某某公司另行聘用其他演员演出李某所饰演的角色。后某某公司诉至法院，要求电影学院对其违约行为公开赔礼道歉，返还劳务费15000元，并赔偿经济损失1133450元。电影学院则辩称，学院与某某公司签定合同后，校方未给李某安排其他的实习任务，并一直催促她去剧组报到，所以学院已经履行了合同，并未违约；某某公司交给学院的15000元是签定合同的手续费，并非被借演员的劳务费；李某没有参加《财神》的演出，是因为某某公司没有李某本人另行签订劳务合同，电影学院对李某拒绝演出不应承担违约责任；某某公司没有延期拍片，其提出经济损失无直接证据佐证，电影学院不同意赔偿，也不同意某某公司要求赔礼道歉的诉讼请求。
【专家点评】
这是一起特殊的合同纠纷，涉及的法律关系比较复杂。判决中认定此合同是一起有效的第三人负担合同，由于第三人未履行合同，缔约方电影学院构成违约。判决中对于合同性质及效力的认定是正确的。
本案中的关键法律问题主要有三：
第一，本案合同的性质，电影学院有没有违约？
第二，涉他合同中的第三人负担部分是否有效？
第三，如何理解合同中约定的15000元的性质？
一、认清合同的性质是正确处理案件的前提，合同性质的认定要从合同文义着手。
某某公司与电影学院作为合同双方主体签订了《外借人员劳务合同书》，合同的内容是，某某公司"借用"电影学院的学生李某担任演员工作，期限三个月，电影学院不得擅自变更借用人员职务或转借。合同是缔约当事人之间设定、变更、终止权利义务关系的协议，合同债权是相对权。原则上，合同中的权利义务只能由缔约双方享有和承担，第三人不享有合同权利，也不承担合同义务，即合同相对性原则。合同相对性原则要求合同一般只能约束缔约双方，是束己合同，而不能为第三人设定义务。但法律并不禁止特殊情况下承认涉他合同，这种情况包括利他合同和第三人负担合同。本案中，合同中的约定不仅直接约束缔约双方，同时为合同外的第三人设定了义务，根据本合同的文义并探求当事人缔约时的真实意思，应认为此合同的内容既具有束己合同的因素，又具有第三人负担的涉他内容。合同中的涉他因素表现在：双方为第三人李某设定了"担任演员"的特定义务，即李某参加特定的表演行为，时间为3个月。"束己"的因素表现在：某某公司应给付电影学院15000元，电影学院负有批准李某外出拍摄《财神》，并于1999年4月10日至7月10日期间不得擅自变更李某的职务或转借。所以本案中的合同实际上是一个复合型的合同，同时具有"束己"和"束他"的内容。但本案系为外借人员而签订的劳务合同，合同的目的是为借用李某参加电视剧《财神》的拍摄，为第三人李某设定义务是合同的主要内容，即"束他"是合同的基础和前提。在为第三人李某设定义务的同时，合同约定了合同当事人电影学院的义务，即含有"束己"的成分，但根据本案合同内容，上述义务是为了保证李某能够顺利参加电视剧的拍摄而规定的，属于从属义务或随附义务。故本案的合同性质认定为涉他合同并无不当。
二、认清合同的效力是本案的关键。
分析合同是否有效以及电影学院是否构成违约也应从合同的效力入手。此合同是双方当事人在平等基础上基于意思表示一致而达成的协议，不违反法律的强制性规定。尽管本合同是"涉他"合同，合同的主要条款系为李某设定的义务，是以李某履行合同的行为为标的第三人负担合同。但根据涉他合同的一般原理，为第三人设定的权利义务的合同如果不存在《合同法》第52条规定的情形，该合同仍然为有效合同。但合同的约定不能直接约束第三人，合同对第三人设定义务的部分，非经第三人承诺对其不产生效力。如果第三人不履行此义务，应由债务人承担违约责任。
关于如何理解合同中某某公司给付电影学院的15000元钱的性质。我们认为，如果把15000元钱理解为电影学院这一义务的对价，那么，电影学院依约履行了此义务，应有权获得这15000元。如果将15000元理解为"借用"李某而给付的报酬，那么电影学院因构成根本违约，应予返还。前文提到，本案系为外借人员而签订的劳务合同，合同的目的是为借用李某参加电视剧《财神》的拍摄，为第三人李某设定义务是合同的主要内容，该部分内容是合同的基础和前提。合同约定的电影学院"不变更借用人员职务或转借"是为了保证李某能够顺利参加电视剧的拍摄而规定的，属于从属义务或随附义务。故不宜单纯地把15000元理解为电影学院"不变更借用人员职务或转借"的对价，它主要是聘用李某演出的对价，只不过此费用给了缔约方电影学院。鉴于电影学院在本案中构成根本违约，该笔费用应由电影学院予以返还。由于赔礼道歉仅适用于人身权及法人的名称权、名誉权、荣誉权的侵害，故法院应对某某公司要求电影学院赔礼道歉诉讼请求予以驳回。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第六十四条 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
《最高人民法院关于适用<；中国人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》（2009年4月24日）
第十六条人民法院根据具体案情可以将《合同法》第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（1998年4月17日）
第六十五条 依照《民事诉讼法》第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。
第六十六条 在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。
第一百六十二条 无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。
