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第4章 法律文本及条文释解(3)

三、推动发明创造的应用

制定专利法,实行专利制度的目的,不仅着眼于保护专利权人的利益,鼓励发明创造,重要的还在于推动发明创造的应用。专利法对发明创造推广应用的促进作用,主要体现在以下两个方面:

1.按照专利法的规定,专利权人对其取得专利的发明创造享有专有权,他可以通过自行实施其专利而取得收益,也可以按照专利法的规定,与他人订立专利实施许可合同,通过许可他人实施其专利而取得被许可人支付的专利许可使用费。一般来说,专利权人得到的经济利益与其取得专利的发明创造的推广应用程度成正比的关系,专利推广应用的范围越广,说明该项专利的经济意义和实用价值越大,专利权人能够得到的收益也越多。这显然有利于调动单位和个人进行发明创造并努力使其发明创造得以推广应用的积极性,而没有必要对其发明创造进行保密、封锁,妨碍其推广应用。同时,为了有利于发明创造的推广应用,防止对专利技术的垄断,专利法还规定了专利实施的强制许可制度,即专利权人自己不实施其专利,又不许可他人以合理条件实施其专利的,国家专利主管机关可以依法定条件和程序,根据他人的申请,给予实施该项专利的强制许可。此外,我国专利法还规定了具有我国特色的专利实施的“指定许可”制度,即对国有企业事业单位的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义的,国务院有关主管部门和省级人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施。当然,不论是专利实施的强制许可还是指定许可,被许可实施者都应向专利权人支付使用费。这既保护了专利权人利益,又可以避免专利权人对其专利技术的不适当垄断,有利于促进专利技术的推广应用。

2.在法律保护下的专利技术公开,是专利法规定的一项重要制度。按照专利法的规定,申请发明或者实用新型专利的申请人,应当将其申请专利的发明创造的内容,按照清楚、完整,以所属技术领域的技术人员能够实现为准的要求,写成说明书,提交给专利管理机关,并由专利管理机关依法予以公布。由于有了这项法定的公开制度,可以实现有关发明创造信息的全社会共享,有关单位和个人可以通过这一途径查到所需要的技术,对已授予专利的发明创造,及时与专利权人联系,取得使用许可,从而有利于发明创造得到推广应用。据世界知识产权组织统计,世界上90%-95%的发明都可以在公开的专利技术文献中查到。这无疑对技术信息的交流和发明创造的推广应用起到了重要的推动作用。

这次修改专利法,充分重视推动发明创造的应用,进一步充实了有关强制许可的内容,增加了专利共有人在行使专利权时,应当先做约定,未约定的,共有人可以单独实施或者以普通许可的方式许可他人实施专利等有利于推动发明创造应用的条款。

四、促进科学技术进步和经济社会发展

如上所述,制定专利法,实行专利制度,对于鼓励发明创造,促进发明创造的应用具有十分重要的作用,加之专利技术公开制度对于充分利用已有的科研成果,避免研究开发工作中的重复,提高科研工作的效率所具有的积极作用,对于推动全社会科学技术的进步,都具有重要意义。制定和修改专利法的最终目标,是要促进经济社会的发展。现代社会,以专利、商标为核心的知识产权已经成为国家间、企业间竞争的焦点,是世界各国经济实力的主要体现。我国制定和修改专利法,就是要通过不断完善专利制度,合理调整人们在发明创造过程中产生的利益关系,对发明创造及其运用过程中的权利予以明确和保护,从而进一步激发人们的创造热情,推动科技进步,促进经济社会的发展,增强我国的综合实力。

第二条本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

【本条主旨】

本条是关于专利权的客体即可以取得专利保护的发明创造的范围的规定。

【本条释解】

依照本条规定,可以取得专利保护的发明创造包括:

一、发明

专利法意义上所说的发明有特定的含义。按照世界知识产权组织主持起草的发展中国家发明示范法对发明所下的定义,发明是发明人的一种思想,是利用自然规律解决实践中特定问题的技术方案。本法所称的发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。主要包括产品发明和方法发明两类。产品发明是指人工制造的各种有形物品的发明,如新的机器、设备、材料、工具、用具等的发明。方法发明是指关于把一个物品或物质改变成另一个物品或物质所采用的手段的发明,如新的制造方法、化学方法、生物方法的发明等。由于发明是可以产生一种全新的产品或者方法的技术方案,是科技含量和创造性都较高的一种发明创造,因此,各国专利法都将发明作为专利保护的基本对象。

二、实用新型

本法所称实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。按照这一规定,专利法所称的实用新型,应具备以下特征:首先,实用新型的客体必须是一种产品。非经加工制造的自然存在的物品,以及一切有关的方法,包括产品的制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法以及将产品用于特定用途的方法等,不属于实用新型专利的保护范围。第二,实用新型是针对产品的形状、构造或组合而言,即必须是对产品的外部形状、内部结构或者二者的结合提出的一种新的技术方案。单纯以美感为目的的产品的形状、图案、色彩或者其结合的新设计不属于实用新型的技术方案。第三,实用新型必须具有实用性。即应当是具有一定的实用价值并且在产业上能够制造。第四,实用新型必须是“新型”,即具有一定的创新性,属于一种“新的技术方案”。由于实用新型必须是一项新的技术方案,其实质也是一种发明,只不过其创造性和技术水平的要求要低于发明专利,因此,通常将实用新型的发明称为“小发明”,取得专利的实用新型被称为“小专利”。

三、外观设计

按照本法的规定,外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。根据这一定义,作为专利保护的外观设计应具备如下特征:一是外观设计的载体必须是产品。产品是指任何用工业方法生产出来的物品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物等,不能作为外观设计的载体。二是构成外观设计的是产品的形状、图案或者其结合或者它们与色彩的结合。产品的色彩不能独立构成外观设计。可以构成外观设计的组合有:产品的形状;产品的图案;产品的形状和色彩;产品的图案和色彩;产品的形状、图案和色彩。三是该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。四是该外观设计是一种富有美感的新的设计方案。符合前述特征,经专利权人申请,可以授予外观设计专利权。但根据新修改的专利法第二十五条的规定,对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计,不授予专利权。可以通过商标、著作权等法律制度获得保护。

关于发明、实用新型和外观设计的定义,在本次修正前的专利法中并未规定,而是规定在专利法实施细则中。这次修改专利法,一些委员、有关专门委员会提出,发明、实用新型和外观设计的定义是专利法的重要内容,不应将其规定在实施细则中,而应当将其纳入法律。国家知识产权局认为,发明、实用新型和外观设计的定义是驳回专利申请和宣告专利权无效的法律依据,应当规定在法律中。在我国建立专利制度初期,对如何界定发明、实用新型和外观设计的范围更加适合我国国情尚缺乏深入的认识,需要总结经验,因此,将其规定在实施细则中。经过多年的实践,对三类发明创造的定义已逐渐形成统一认识,因此,应当在专利法中作出明确规定。根据各方面的意见,新专利法专门对发明、实用新型和外观设计的定义作了规定。

这次修改专利法,有的委员对以“富有美感”作为外观设计定义的元素表示异议,认为“富有美感”具有主观性,缺乏客观性,建议修改。经研究,外观设计“富有美感”或“具有装饰性”是外观设计专利保护区别于发明、实用新型的重要特征,应在外观设计定义中有所体现。日本、韩国、印尼、印度等国家在外观设计定义中均使用了“能够引起视觉上美感的设计”、“产生视觉美感”、“富于美感”、“视觉吸引力”等与我国专利法相近似的表述;美国、英国等国家则采用“具有装饰性”、“具有装饰效果”

的表述。无论哪种表述都体现了外观设计应以装饰作用为基本要素,不应扩展到由主要技术因素或功能因素构成的原则。有意见建议按照英美法国家的表述,将“富有美感”改为“具有装饰性”。对此,国家知识产权局提出,在多年的实践中,我国依据现行定义而形成的判断标准并没有偏离国际上普遍接受的对外观设计的理解,在这种情况下,将“富有美感”改为“具有装饰性”,将难于向公众解释此种修改会带来何种含义上的变化。因此,建议不作修改。

第三条国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作;统一受理和审查专利申请,依法授予专利权。

省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。

【本条主旨】

本条是关于专利行政管理体制的规定。

【本条释解】

第一,依照本条第一款的规定,国务院专利行政部门负责管理全国专利工作。这里讲的“国务院专利行政部门”,按照现行的国务院机构设置,是指国家知识产权局。按照本法和国务院批准的国家知识产权局“三定”方案的规定,国务院专利行政部门管理全国专利工作的职责主要包括:拟订有关专利的法律、法规草案,拟订和实施专利管理工作的政策和制度;统一受理和审查专利申请(具体工作委托其所属的中国专利局承担),对符合本法规定的授予专利权的条件的,依法授予专利权;设立专利复审委员会,依法处理当事人有关专利事务的复审请求;指导地方处理、调解专利侵权纠纷案件,依法查处假冒专利行为;负责专利工作的国际合作事宜;组织制定全国专利工作发展规划和专利信息网络规划;组织、推动专利法律知识的宣传普及工作等。

第二,依照本条第二款的规定,省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。这里讲的省级政府“管理专利工作的部门”,可以是本级政府所设的专门管理专利工作的部门,如专利局或知识产权厅(局),也可以是本级政府确定的其他负责管理专利工作的部门,如科技主管部门。具体由哪个部门作为本级政府管理专利工作的部门,应由省、自治区、直辖市人民政府根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定确定。按照本法的规定,省级政府管理本行政区域内的专利工作的职责,主要是根据当事人的请求,依法处理专利侵权纠纷,依法查处假冒专利的行为;以及国务院专利行政部门和本级人民政府赋予的其他职责。

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