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第28章 相关法律规定、司法解释(2)

6.当导致强制许可的理由不存在时,应终止许可。

7.视具体情况向权利人支付充分的补偿金。

8.强制许可的授权及补偿金的有关决定应接受司法审查或其他独立审查。

9.若是为抵销司法或行政程序后被确定为反竞争做法而给予强制许可,则成员方没有义务适用上述第(1)和第(5)的规定。

10.在对“依存专利”授予强制许可的情形下(即后一专利的实施依赖于前一专利,未经前一专利权人的同意而授予后一专利权人实施前一专利的强制许可),应符合下列条件:第一,后一专利应比前一专利具有经济意义更大的重要的技术进步;第二,前一专利权人有权以合理的条件享有使用后一专利的权利。

2005年12月,世界贸易组织总理事会通过了《修改TRIPS协议议定书》,对TRIPS协议进行了部分修改,在第31条之后增加内容作为第31条之二,规定:在符合有关条件的前提下,各成员方可以授予企业生产并出口特定专利药品的强制许可。实际是适当放宽了TRIPS协议第31条关于授予强制许可应“主要满足国内市场需要”的限制性规定,以更好地解决公共健康问题。该议定书要求成员在2007年12月1日或部长级会议可能决定的更晚日期之前接受议定书,并在三分之二成员接受后生效。同时,不允许成员对议定书提出保留。目前,美国、挪威、瑞士、萨尔瓦多、韩国、印度、菲律宾等国家已通知世界贸易组织接受议定书。2007年10月28日,我国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议批准了该议定书。

三、有关国家和地区关于专利强制许可的规定

各国在遵守上述国际公约关于强制许可规定的前提下,根据本国情况,对强制许可的规定不尽相同。从目前掌握的资料看,一些国家和地区对授予强制许可理由的规定主要是:

(一)因专利权人不实施专利

创设专利制度的目的在于通过授予专利权人一定的独占权,鼓励发明创造,并通过专利的实施促进经济发展和社会进步。如果专利权人在获得专利权后长时间不实施其专利,该发明创造不能为社会带来效益,就违背了专利制度的创设目的。因此,很多国家和地区都规定,在专利权人不实施或不充分实施其专利的情况下,可以授予强制许可。比如:韩国专利法第107条规定,除自然灾害、不可避免的情形或者其他由总统令规定的正当理由外,发明专利连续超过三年没有在韩国实施;或者在合理条件下对发明专利的国内要求没有满足到适当程度,可以授予强制许可。澳大利亚1990年专利法第133条规定,如果公众在该发明专利方面的合理需求未被满足,并且专利持有人未就不能实施该专利作出合理解释,可以授予强制许可。德国专利法第24条规定,如果专利权人不在国内实施发明专利,为确保该专利产品在国内市场上的充分供应,可以授予强制许可。英国1977年专利法第48条规定,自授予专利权之日起满三年后,或可能规定的其他期限届满后的任何时间,如果该项发明专利未作商业性实施或未在商业上尽可能作最大限度地实施,专利局长可以根据申请签发强制许可证书。加拿大专利法第65条规定,在授予专利权三年期满后,如果在合理的期限内发明专利产品不能充分满足加拿大国内市场需求,可以视为存在专利权滥用的情况,专利局长可以签发强制许可证书。

(二)为公共利益需要

当国家出现紧急状态,或为了其他公共利益的目的,有时需要不经专利权人同意而许可他人实施其专利。许多国家和地区把公共利益需要作为授予专利强制许可的理由。比如,日本专利法第93条和实用新型法第23条规定,特许发明或者注册实用新型的实施对公众利益特别必要时,可以授予强制许可。英国1977年专利法第55条规定,任何政府部门和政府部门以书面形式授权的任何人有权为了王国的工作需要,在联合王国实施一项发明专利而无须取得专利权人的同意。我国台湾地区“专利法”第76条规定,为因应国家紧急情况或增进公益的非营利使用,可以授予强制许可。

美国专利法中没有关于专利强制许可的规定,但其司法和司法程序法第四部分第1498条a 款规定,允许联邦政府和政府许可的第三人在给予“合理和完全补偿”的情形下,不经专利权人的同意而实施其专利技术。同时,美国空气清洁法对控制空气污染的专利的强制许可,原子能法对原子能专利的强制许可,植物品种保护法对有性繁殖的植物新品种专利的强制许可,均作了规定。上述强制许可,有属于为了公共利益需要而授予的强制许可。

(三)为制止垄断行为

如果专利权人滥用其专利权,以排除、限制竞争为目的拒绝授予专利许可,就可能构成反垄断法中规定的垄断行为(主要是滥用市场支配地位行为)。为了消除该行为对市场的影响,有关部门可以不经专利权人的同意而授予强制许可。同时,在反垄断法规范的经营者集中活动中,为了降低参与集中的经营者的竞争力,防止过度地排除、限制竞争,有关政府部门有时也会以专利强制许可作为批准集中行为的附加条件。比如,韩国专利法第107条规定,在司法或行政程序后,为了对被判定为不正当的行为进行补救,可以授予发明专利强制许可。英国1977年专利法第50条和第51条规定,在企业合并或者进行市场调查后,竞争委员会或者国务大臣认为存在专利权人限制被许可人或者拒绝以合理条件授予专利许可,构成垄断行为的情况,可以向专利局局长申请采取行动;专利局局长可以授予专利强制许可。我国台湾地区“专利法”第76条规定,专利权人有限制竞争或不公平竞争的情形,经法院判决或行政院公平交易委员会处分确定的,专利机关可以授予特定对象该专利的强制许可。

(四)为“依存专利”的有效实施

如果一项专利比前一专利具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一专利的实施的,一些国家和地区规定,对“依存专利”的专利权人可以授予实施前一专利的强制许可。比如,澳大利亚1990年专利法第133条规定,如果法院确信后一件发明专利比前一件发明专利具有重要经济意义的重大技术进步,而且其实施依赖于前一件专利的实施的,可以给予后一项发明专利的权利人实施前一专利的强制许可。我国台湾地区“专利法”第78条规定,再发明(指利用他人发明或新型之主要技术内容所完成的发明)专利权人与原发明专利权人未能就交互授权实施达成协议的,可以依据该法的规定申请强制许可。

此外,根据巴黎公约和TRIPS协议关于授予强制许可应当遵守的条件的规定,许多国家和地区的专利法也都作了相应规定。

关于遗传资源保护的规定

在******提请审议的专利法修正案(草案)中,增加了有关遗传资源保护的规定,即“依赖遗传资源完成的发明创造,该遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规的规定的,不授予专利权。”“依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法申明原始来源的,应当说明理由。”现将遗传资源保护的有关情况简介如下:

一、遗传资源的概念及国际公约对遗传资源保护的规定遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料,而遗传材料是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。随着生物技术的发展,遗传资源在农业、医药、化工、环保等领域发挥着越来越重要的作用。由于缺乏有效的制度和措施,创新能力较强的发达国家往往在发展中国家不知情的情况下使用其遗传资源,而由此获得的专利权等知识产权又具有独占性,使提供遗传资源的国家不仅不能分享专利权人因此获得的经济利益,如果使用其专利,还要支付许可费。在发展中国家的推动下,国际上逐渐形成了以《生物多样性公约》(CBD)为核心的一系列遗传资源保护规则。比如CBD确立的国家主权原则、事前知情同意原则和惠益分享原则,即各国对其遗传资源拥有主权,遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意,并应就所得惠益与提供国公平分享。同时,CBD规定,“缔约国认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施,因而应在这方面遵照国家立法和国际法进行合作,以确保此种权利有助于而不违反公约的目标。”2002年CBD缔约方大会通过了指导性的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》,对建立遗传资源获取和利益分享机制提出进一步的立法建议和行为准则。

二、国际上对是否应在专利法中规定遗传资源保护问题的态度1.印度、巴西等资源丰富的发展中国家提出,为了落实CBD的原则,应当修改TRIPS(与贸易有关的知识产权协议)等国际公约,规定专利申请人有披露遗传资源来源的义务。美国、日本等发达国家则坚决反对,因而这一问题在国际公约层面很难达成一致。鉴于此,一些发展中国家在努力推动修改国际公约的同时,在国内制定了专门保护遗传资源的法律,并相应修订本国的专利法,明确专利申请人应当在申请文件中披露遗传资源的来源,否则将驳回专利申请,对已授权的专利宣告无效。比如:

印度专利法(2002年修正案)规定,申请人应当在专利申请中披露发明创造所利用的生物材料的来源;未公开或者错误说明来源信息的,专利申请未授权的将被驳回,已授权的将被撤销。

巴西《遗传资源管理暂行条例》规定,专利申请中涉及使用遗传资源的,申请人必须标明遗传资源的来源。对基于使用遗传资源而获得的产品或方法授予专利权,应当符合该法的规定。

安第斯共同体391号、第486号决议(该决议对秘鲁、委内瑞拉等五个成员国有效)规定,申请专利保护的产品或方法是源于使用成员国的遗传资源获得的,申请人应当提供获取遗传资源合同的副本,作为获得专利权的前提条件。对违反上述义务的,成员国有权宣告专利无效。此外,受到影响的成员国可以向专利权授予国请求宣告专利无效。

2.以美国为代表的部分发达国家,强烈反对为落实CBD原则而修改TRIPS等国际公约。其主张在专利法框架之外,由各国单独立法对遗传资源实施保护,并由当事人通过签订合同落实CBD的事前知情同意等原则。

3.欧盟国家同意在专利法中落实遗传资源来源的揭示义务,但是反对将其和专利权的效力联系起来。比如:

欧盟《关于生物技术发明的法律保护》的98/44号指令叙述部分(此部分没有法律约束力)指出,“如果一项发明是以植物或动物的生物材料为基础或如果它使用了这种材料,在适当和可知的情况下,专利申请应该包括这种材料的地理来源的信息,……这不对专利申请的处理或已授权专利的有效性带来损害。”

挪威专利法(2004年5月修正)规定,如果一项发明涉及或者使用了生物材料,该专利申请应包含发明人收集或得到该材料的国家的信息。如果依照提供国法律,生物材料的获取应得到事先同意,该申请应说明是否得到此项同意。违反披露义务将承担刑事责任,但不妨碍专利申请的处理和已授权专利的效力。

瑞士专利法(2007年修改)规定,专利申请应当披露发明创造所直接依赖的遗传资源或相关传统知识的来源;当发明人或者专利申请人都不知道来源的,申请人应当就此予以书面确认;故意进行错误披露的,给予最高额为10万瑞士法郎的罚款。

三、在我国专利法中增加遗传资源保护规定的意义我国的遗传资源非常丰富。为了更好地保护我国的遗传资源,应当尽快制定专门法律。而在专利法中增加有关规定,有利于对发明创造中使用遗传资源行为的监管,防止对违反我国有关遗传资源管理的规定而申请的发明创造授予专利权。

关于专利权权利用尽的规定

一、专利权权利用尽原则

根据专利法的规定,专利权人对其专利具有独占权,未经专利权人许可,不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。专利权权利用尽是指专利产品在合法售出(包括专利权人自己售出或者经专利权人许可的人售出)后,对这些产品的使用、许诺销售、销售等行为不再需要经过专利权人的许可,购买者可自由处置。这是对专利权的一种合理限制,目的是防止专利产品在市场上的流通和使用受到限制,以维护正常的经济秩序。

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