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第35章 法律文本及条文释解(33)

第七十条的规定,包含以下两个内容:第一,以营利为目的,为赌博提供条件的行为。“以营利为目的”,是指行为人实施的为赌博提供条件的行为,是出于获取金钱或财物等好处为目的。要认定为赌博提供条件,首先要认定什么是赌博行为。“赌博”,是指以获取金钱或其他物质利益为目的,以投入一定赌资为条件进行的输赢活动。因此,认定是否为赌博行为,要划清几个界限:一是赌博行为多是以牟取利益或好处为目的,应当从其主观目的和客观行为上认定是否以牟利为目的。对于不是以营利为目的,只是出于娱乐消遣目的进行的游戏性质的活动,虽然带有少量财物的输赢,不能按赌博处理;二是从参与的人员来判断,是亲朋好友之间的娱乐,还是纯粹的赌输赢活动。只有符合上述条件的,才能认定为赌博,至于方式不能仅理解为以下赌注打扑克牌、玩麻将等方式,还包括计算机网络、老虎机、角子机、苹果拼盘机或与之相类似的带有赌博性质的游戏机等等。不管使用什么方法,只要具有赌博的性质就可以构成。“为赌博提供条件”,是指为赌博提供赌场、赌具,帮助招揽他人参与赌博等行为。这里的赌场包括房屋、场院、汽车等能够从事赌博活动的场所。实践中对于进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的服务费用的经营行为和纯粹家庭或亲朋好友之间的娱乐活动等,不应视为赌博行为和为赌博提供条件。

第二,参与赌博赌资较大的行为。对参与赌博赌资较大的,首先要认定是参与赌博违法行为,在此基础上认定是否为赌资较大。这里的“赌资”,是指专门用于赌博的款物,即金钱或财物。根据本条规定,赌资必须达到数额较大,才能给予治安管理处罚。赌资是否较大,是认定赌博违法行为的一个客观标准。至于赌资是以个人用于赌博的款物计算,还是以参与赌博的人用于赌博的款物总数计算以及多少算“赌资较大”等问题,应当由公安机关在司法实践中根据实际情况和当地的不同情况而定。对于不构成违反治安管理处罚的行为,有关部门可以对其进行教育。实践中应当注意区分赌博行为和非赌博行为,防止扩大打击面。

根据第七十条的规定,有以营利为目的,为赌博提供条件的或者参与赌博赌资较大行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;对情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上三千元以下罚款。同时,根据本法第七十六条的规定,对屡教不改的上述违法行为人,还可以按照国家规定采取强制性教育措施。由于这是限制人身自由的措施,应当慎用。实践中应当区别不同情况,给予不同的处罚,严格掌握屡教不改的情节,确实做到错罚相当。同时,也要注意与刑法规定的赌博罪的衔接问题。对赌博构成犯罪的,要依法追究刑事责任。

对于赌博所用的赌具,根据本法第十一条的规定,公安机关在办理治安案件时查获的赌具应一律收缴,并按照公安部、文化部、国家工商行政管理局的有关规定,一律集中予以销毁。如用于赌博的麻将、扑克牌、游戏机、麻将桌和具有赌博功能的直接用于赌博等赌具。根据公安部《关于为赌博提供的交通工具能否予以没收的批复》的规定,……为赌博提供交通工具(如小汽车)以及场所(如房屋)等条件的,是违反治安管理的行为,对行为人应给予治安处罚。但交通工具、场所不是赌具,不应没收。公安机关在执法过程中应当严格掌握。赌资,是指专门用于赌博的款物,如在赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物等。根据本法第十一条的规定,赌资应当收缴,按照国家规定处理。

二十二、违反毒品原植物管理规定的行为

治安管理处罚法第七十一条规定:“有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处三千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款:(一)非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物的;(二)非法买卖、运输、携带、持有少量未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗的;(三)非法运输、买卖、储存、使用少量罂粟壳的。”“有前款第一项行为,在成熟前自行铲除的,不予处罚。”这是对违反毒品原植物管理规定的行为及处罚的规定。

刑法第三百五十二条对非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,数量较大的,规定为犯罪行为。为了与刑法规定相衔接,打击毒品违法行为,本法第七十一条规定了以下几种应当予以治安处罚的毒品违法行为:

第一,非法种植罂粟或者其他少量毒品原植物的行为。对于非法种植罂粟或者其他毒品原植物的行为,我国刑法第三百五十一条规定,种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的、经公安机关处理后又种植的、抗拒铲除的构成非法种植毒品罪,并规定处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。同时,刑法还规定,非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚。这一规定是与刑法规定相衔接,即规定非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物的。“罂粟”也是毒品原植物的一种,由于在我国境内非法种植毒品原植物的情况中,主要是罂粟,所以,法律将其明确。“其他毒品原植物”的情况比较复杂,在我国常见的是大麻等毒品原植物。这里的“少量”,是相对于刑法中所规定的数量较大而言的,也是区分罪与非罪的界限。

第二,非法买卖、运输、携带、持有少量未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗的行为。刑法第三百五十二条规定,非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,数量较大的,构成犯罪。实践中应当以数量较大作为罪与非罪的主要界限。对于不构成犯罪的,即本法规定的“少量”,应当给予治安处罚。这里的非法“买卖”,是指以金钱或实物作价非法购买或出售未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗的行为。非法“运输”,是指非法从事未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗的运输行为。包括在国内运输和在国境、边境非法输入输出。非法“携带”,是指违反国家规定,随身携带未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗的行为。非法“持有”,是指私藏未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗的行为。“未经灭活的毒品原植物种子”,是指未经过烘烤、放射线照射等处理手段,还能继续繁殖、发芽的罂粟等毒品原植物种子。罂粟籽本身不具有毒性,联合国严禁贩运毒品的公约和我国麻醉药品表中都未将其列为毒品,但联合国公约中明确规定对罂粟籽应当严格加以管制。对罂粟籽等毒品原植物种子必须经过灭活处理,否则,会被犯罪分子用于种植和制毒。这一规定与联合国公约中对毒品原植物种子进行严格管制的精神是完全一致的。

第三,非法运输、买卖、储存、使用罂粟壳的行为。罂粟壳是罂粟的外壳,是毒品原植物的组成部分,有药用价值,也可以放入食品中作为调味品,具有与毒品一样使人上瘾的作用,所以,药品、食品等有关部门对此也有严格的限制,防止被不法分子利用。如果使大量的罂粟壳流传到社会上,既对社会不利,也对人身体健康不利,尤其是对一些不知情的人的危害会更大。所以,法律应当禁止非法运输、买卖、储存、使用罂粟壳的行为。

根据第七十一条的规定,行为人有非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物、非法买卖、运输、携带、持有少量未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗、非法运输、买卖、储存、使用少量罂粟壳行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处三千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

第七十一条还对非法种植罂粟等其他毒品原植物成熟前铲除不予处罚的情形作了规定。虽然法律规定了非法种植罂粟等毒品原植物,属于违反治安管理应当给予治安处罚的行为。但是,由于毒品原植物必须成熟后才具有毒品的功效,如果在成熟或收获前自行铲除的,其危害后果甚微,所以,第七十一条第二款规定,非法种植罂粟等毒品原植物或者其他少量毒品原植物,在成熟前自行铲除的,不予处罚。这里的“成熟前”,是指收获毒品前,例如,对罂粟进行割浆等。“自行铲除”,是指非法种植毒品原植物的人主动铲除或者委托他人帮助铲除的,而不是由公安机关发现后责令其铲除或者强制铲除的。

根据第七十一条第二款的规定,非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物,在成熟前自行铲除的,不予治安处罚。

二十三、非法持有、向他人提供以及吸食、注射毒品治安管理处罚法第七十二条规定:“有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处二千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款:(一)非法持有鸦片不满二百克、******或者甲基******不满十克或者其他少量毒品的;(二)向他人提供毒品的;(三)吸食、注射毒品的;(四)胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品的。”这是对非法持有、向他人提供以及吸食、注射毒品的行为及处罚的规定。

打击毒品犯罪是我国乃至世界的一个共同而长期的任务。我国1979年刑法规定了毒品方面的犯罪。在上世纪八十年代初,国际制毒、贩毒活动比较猖獗,并不断向我国渗透,国内一些不法分子也乘机进行贩毒活动,种植、吸食毒品的现象在一些地区又死灰复燃。由于毒品犯罪对人类的生存构成很大的威胁,所以,为了打击毒品犯罪,全国人大常委会于1990年制定了《关于禁毒的决定》,对毒品方面的犯罪作了更为具体的规定,并提高了刑罚处罚的幅度。1997年修改刑法又将决定的内容纳入刑法。1985年、1989年我国先后加入了联合国《1961年麻醉品单一公约》、《精神药物公约》和《禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》等,与国际社会共同打击毒品犯罪。由于任何犯罪行为都有情节的区别,所以,为了与刑法的规定相衔接,本法第七十二条对一些不构成犯罪的毒品违法行为,规定了治安处罚。

上述规定包括以下四个方面的内容:

第一,规定了非法持有毒品的行为。明确规定了非法持有鸦片、******、甲基******(****)几种毒品和其他少量毒品的行为。“其他少量毒品”,是指除鸦片、******或者甲基******以外的毒品,如大麻、***、******等。刑法对非法持有毒品构成犯罪的最低数额规定为:鸦片二百克、******或者甲基******十克,其他毒品数量较大的。根据第七十二条第一项的规定,非法持有鸦片不满二百克、******或者甲基******不满十克或者其他少量毒品的,属于违反治安管理应予处罚的行为。

第二,规定了向他人提供毒品的行为。向他人提供毒品是为吸毒、贩毒违法犯罪的根源,应当予以打击。如实践中有的向其朋友提供毒品,使其吸毒。有的医务人员违反国家规定,向吸食、注射毒品的人非法提供麻醉药品和精神药品,等等,这种行为既违反国家规定,又危害人身体健康,具有很大的社会危害性,所以应予打击。这也是打击毒品违法犯罪行为的重要一环。提供毒品中的“毒品”,包括鸦片、******、甲基******、******等精神药品或麻醉药品。应当注意的是,向他人提供毒品的行为,是指无偿提供。如果向他人提供毒品,收取钱财的,则属于贩卖毒品,应依照刑法的规定定罪处罚。实践中应当注意区分向他人提供毒品的行为和贩卖毒品行为的界限。

第三,规定了吸食、注射毒品的行为。吸食、注射毒品有以下几大危害:(1)严重危害人体健康,吸毒过量会导致生命危险;(2)吸食、注射毒品是某些传染病传播的重要途径;(3)由于吸食、注射毒品会使人上瘾产生依赖性,所以,吸食者要有足够的金钱来购买毒品满足其生理、心理上的需求。由于毒品昂贵,吸食、注射毒品者往往有的倾家荡产,有的不得已实施盗窃、抢劫等犯罪活动,直接危害社会治安,成为社会的不安定因素。一个国家如果吸毒者不断增加,这个国家就不会兴旺发达。所以,我国一贯重视对吸食、注射毒品行为的打击。虽然刑法对吸食、注射毒品的没有规定为犯罪行为,但法律规定可以给予治安处罚。主要考虑到吸食、注射毒品虽然具有一定的社会危害性,但对于吸毒者来讲,他们也是毒品的受害者,主要应对其采取戒毒措施,使其戒掉毒瘾。而且由于吸食、注射毒品涉及的面比较大,都作为犯罪处理,会带来一系列社会问题。据有关部门的不完全统计,我国近几年在劳动教养的人员中,吸食、注射毒品的占很大比例。有的省份比率可能会更高些。吸毒的蔓延,从根本上看,是因为毒品的不断渗透和蔓延,应当把注意力放在消除毒源上,如走私、制造、贩卖、运输毒品等犯罪。根据联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》的规定,对吸毒者可以采取治疗、教育、善后护理、康复、回归社会等措施作为定罪处刑的替代办法。所以,不把吸食、注射毒品作为犯罪处理,也是符合实际情况,符合联合国公约的精神的。

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