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第44章 法律文本及条文释义(43)

法律责任

本章共16条,占本法全部条文(112条)的14.28%,对违反本法规定的行为,设定了相应的法律责任。所谓法律责任,是指责任主体违反了法定或者约定的义务而必须承担的具有强制性的特定后果。法律责任是一种不利的法律后果。根据违法行为的性质和危害的程度不同,法律责任分为行政责任、民事责任、刑事责任3种。

行政责任又称行政法律责任,是指因违反行政法律、法规所应承担的法律责任。行政责任分为两类:一是行政处分。是指对国家工作人员及由国家机关委派到企事业单位任职的人员的行政违法行为,由所在单位或者其上级主管机关所给予的一种制裁性处理。行政处分的种类包括警告、记过、降级、降职、撤职、开除等。二是行政处罚。是指国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的制裁。行政处罚包括以下几种:警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。

民事责任又称民事法律责任,是指由于违反民事法律或者合同约定,或者侵害了他人合法权益所应当承担的法律后果。民事责任具有以下特点:第一,民事责任主要在于救济当事人的权利,赔偿或者补偿当事人的损失。第二,民事责任主要是一种财产责任。第三,民事责任可以由当事人协商解决。民事责任可以分为违约责任和侵权责任2种。违约责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依法产生的法律责任。侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。本章没有对民事责任的问题作出规定。

刑事责任又称刑事法律责任,是指行为人因犯罪行为所导致的,违反国家刑事法律而必须承担的惩罚性的后果。这种惩罚性的后果由司法机关通过特定的程序来确定。刑事责任具有以下特点:第一,行为人行为具有严重的社会危害性。第二,刑事责任是犯罪人向国家所负的法律责任,由国家机关来追究。第三,刑事责任是所有法律责任中最严厉的一种,如被判处死刑、无期徒刑等。

本法在法律责任一章中,主要对违法行为的行政责任作了规定,并在第一百一十条中原则规定了刑事责任,即“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。

第九十五条 违反本法规定,未经许可经营旅行社业务的,由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正,没收违法所得,并处一万元以上十万元以下罚款;违法所得十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;对有关责任人员,处二千元以上二万元以下罚款。

旅行社违反本法规定,未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务,或者出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的,除依照前款规定处罚外,并责令停业整顿;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员,处二千元以上二万元以下罚款。

【本条主旨】本条是对未经许可经营旅行社业务和旅行社违法经营行为予以处罚的规定。

【本条释义】

本条共两款,分别对未经许可经营旅行社业务和旅行社违法经营行为规定了相应的法律责任。

一、关于未经许可经营旅行社业务行为的构成及处罚

本条第一款对未经主管部门许可,擅自经营旅行社业务的行为,规定了相应的法律责任。

1、关于本违法行为的主体。

根据本条第一款规定,本违法行为的主体,为一般主体,即任何公司、企事业单位、其他组织或者个人,都有可能成为本违法行为的主体。也就是说,只要实施了未经许可,擅自经营旅行社业务的行为,就会成为本违法行为的主体,将依法受到法律的追究。

2、关于本违法行为的构成。

根据本条第一款的规定,本违法行为的构成,为“违反本法规定,未经许可经营旅行社业务的”。根据2009年2月20******令第550号公布的《旅行社管理条例》的规定,旅行社是指“从事招徕、组织、接待旅游者等活动,为旅游者提供相关旅游服务,开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人”。本法第二十八条规定,设立旅行社,招徕、组织、接待旅游者,为其提供旅游服务,应当具备下列条件,取得旅游主管部门的许可,依法办理工商登记:①有固定的经营场所;②有必要的营业设施;③有符合规定的注册资本;④有必要的经营管理人员和导游;⑤法律、行政法规规定的其他条件。根据上述规定,旅行社作为以营利为目的的从事旅游业务的企业,须经许可、工商登记后,方可营业。因此,任何单位或者个人,未经许可,擅自经营旅行社业务的,即构成本违法行为。

3、关于本违法行为的处罚。

根据本条第一款的规定,对本违法行为的处罚,包括以下两个方面的内容:

(1)关于实施处罚的机关。对本违法行为实施处罚的机关,为“旅游主管部门或者工商行政管理部门”。根据本法第二十八条的规定,设立旅行社,除应当具备法律、行政法规规定的条件外,还应当取得旅游主管部门的许可,并依法办理工商登记。因此,对于没有取得旅游主管部门的许可,擅自经营旅行社业务的,由旅游主管部门依法给予处罚。对于已经取得旅游主管部门许可,但没有依法办理工商登记,擅自经营旅行社业务的,由工商行政管理部门依法给予处罚。

(2)关于处罚的具体内容。根据本条第一款的规定,对于构成本违法行为的,即“违反本法规定,未经许可经营旅行社业务的”,首先由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正,即停止违法行为。同时,由旅游主管部门或者工商行政管理部门根据违法行为的情节,给予以下行政处罚:

第一,没收违法所得。所谓没收违法所得,是指实施行政处罚的机关依照法律规定,将违法行为人通过违法行为获取的财产收归国有的一种处罚形式。没收违法所得,是一种财产罚,即对行为人通过实施违法行为而获取的非法收益予以收缴。

第二,处以罚款。所谓罚款,是指实施行政处罚的机关依照法律规定,强迫违法行为人缴纳一定数额的货币从而依法损害或者剥夺违法行为人某些财产的一种处罚形式。罚款也是一种财产罚,即对行为人的财产权予以一定程度的剥夺。根据本条第一款的规定,对于构成本违法行为的,除了“没收违法所得”外,还要“并处”罚款。至于罚款的数额,按照以下两种情况予以确定:①违法所得在十万元以下的,或者没有违法所得的,并处“一万元以上十万元以下”的罚款;②违法所得在十万元以上的,并处“违法所得一倍以上五倍以下”的罚款。

第三,对责任人员的处罚。根据本条第一款的规定,对于构成本违法行为的,还要对“有关责任人员”予以处罚,具体处罚内容是“处二千元以上二万元以下罚款”。这种既对单位予以处罚又对责任人员予以处罚的制度,简称为“两罚制”,即既处罚单位、又处罚个人,从而对违法行为形成一种震慑力量,促使人人养成遵守法律、依法办事的良好行为习惯。

二、关于旅行社违法经营行为的构成及处罚

本条第二款对旅行社违法经营行为规定了相应的法律责任。

1、关于本违法行为的主体。

根据本条第二款的规定,本违法行为的主体,是特定主体,即“旅行社”。也就是说,只有旅行社,才有可能成为本违法行为的主体,其他的公司、企业、事业单位、社会团体以及其他组织和个人,都不会成为本违法行为的主体。

2、关于本违法行为的构成。

根据本条第二款的规定,本违法行为,包括以下五种具体情形:

第一,未经许可经营出境旅游业务。本法第二十九条第二款规定,“旅行社经营前款第二项和第三项业务,应当取得相应的业务经营许可,具体条件由******规定。”根据这一规定,已经依法成立,即已经“取得旅游主管部门的许可,依法办理工商登记”的旅行社,如果经营出境旅游业务的,还必须取得相应的业务经营许可,方可经营出境旅游业务。按照******《旅行社条例》第八条的规定,“旅行社取得经营许可满两年,且未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的,可以申请经营出境旅游业务。”如果没有取得相应的业务经营许可,就经营出境旅游业务的,属于违法经营,即构成本违法行为。

第二,未经许可经营边境旅游业务。根据本法第二十九条第二款的规定,旅行社经营边境旅游业务的,应当取得相应的业务经营许可。至于许可的“具体条件由******规定”。因此,已经依法成立的旅行社,如果需要经营边境旅游业务的,还必须取得相应的业务经营许可。如果没有取得相应的业务经营许可,就经营边境旅游业务的,属于违法经营,即构成本违法行为。

第三,出租旅行社业务经营许可证。本法第三十条中明确规定,旅行社不得“出租”旅行社业务经营许可证。所谓出租旅行社业务经营许可证,是指依法成立的旅行社,将旅游主管部门颁发的旅行社业务经营许可证,以收取一定费用的方式,转让给他人使用。法律明确禁止出租旅行社业务经营许可证。因此,旅行社将自己依法取得的旅行社业务经营许可证,“出租”给他人使用的,即构成违法行为。

第四,出借旅行社业务经营许可证。本法第三十条中明确规定,旅行社不得“出借”旅行社业务经营许可证。所谓出借旅行社业务经营许可证,是指依法成立的旅行社,将旅游主管部门颁发的旅行社业务经营许可证,借给他人使用。法律明确禁止出借旅行社业务经营许可证。因此,旅行社将自己依法取得的旅行社业务经营许可证,“出借”给他人使用的,即构成违法行为。

第五,以其他方式非法转让旅行社业务经营许可。本法第三十条中明确规定,旅行社不得“以其他形式非法转让”旅行社业务经营许可。所谓以其他形式非法转让,是指旅行社采取出租、出借以外的其他形式将旅行社业务经营许可提供给他人使用。按照2009年4月3日国家旅游局令第30号公布的《旅行社条例实施细则》第二十七条第二款的规定,旅行社的下列行为属于转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证的行为:①除招徕旅游者和符合该实施细则规定的接待旅游者的情形外,准许或者默许其他企业、团体或者个人,以自己的名义从事旅行社业务经营活动的;②准许其他企业、团体或者个人,以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务的。法律明确禁止以其他方式非法转让旅行社业务经营许可证。因此,旅行社将自己依法取得的旅行社业务经营许可证,“以其他形式非法转让”给他人使用的,即构成违法行为。

3、关于本违法行为的处罚。

根据本条第二款的规定,构成本违法行为的,即旅行社未经许可经营出境旅游业务、边境旅游业务,或者出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的,首先要按照本条第一款的规定给予处罚,即由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正,“没收违法所得,并处一万元以上十万元以下罚款;违法所得十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;对有关责任人员,处二千元以上二万元以下罚款”。同时,还要给予以下的处罚:

第一,责令停业整顿。所谓责令停业整顿,是指实施行政处罚的机关依法责成实施违法行为的旅行社停止经营活动,整顿其内部经营管理制度、措施,从而在一定程度上限制或者剥夺其经营能力的一种处罚形式。旅行社未经许可经营出境旅游业务、边境旅游业务,或者出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的,除了给予没收违法所得、并处罚款的处罚外,还要责令其停业整顿。在停业整顿期间,旅行社不得开展经营活动。

第二,吊销旅行社业务经营许可证。所谓吊销旅游社业务经营许可证,是指实施行政处罚的机关依法注销实施违法行为的旅行社的业务经营许可证,从而剥夺其继续经营旅行社业务能力的一种处罚形式。吊销经营许可证,是一种能力罚,即剥夺违法行为的经营能力、经营资格。按照******《旅行社管理条例》第四十二条的规定,“旅行社被吊销《旅行社业务经营许可证》的,由工商行政管理部门相应吊销营业执照。”需要注意的是,根据本条第二款的规定,吊销旅行社业务经营许可证,需要具备“情节严重的”条件,即违法行为达到了相当的严重程度。至于哪些情况属于“情节严重”,即“情节严重”的具体条件,需要有关方面在制定本法的配套性法规、规章时,根据实际情况,予以进一步的明确。

第三,对直接负责的主管人员处以罚款。即“对直接负责的主管人员,处二千元以上二万元以下罚款”。需要注意的是,本条第一款规定的是“对有关责任人员”“处二千元以上二万元以下罚款”,这里规定的是对“直接负责的主管人员”进行处罚,虽然两者的罚款数额相同,但两者的处罚对象有所不同。所谓“直接负责的主管人员”,是指旅行社中负责相关业务的管理人员,如副总经理、部门经理等人员。

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