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第36章 知识产权法律制度(4)

(3)优先权原则

新《专利法》第29条规定,“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。”这是优先权原则的具体体现,也是国际上通行的做法。

3、专利申请文件的书写

专利申请文件,是指专利申请人向国务院专利行政管理部门提交的、要求获得专利的文件。专利申请文件可以由申请人自己书写,也可以委托专利代理机构办理。

(1)发明或实用新型专利申请文件的书写

新《专利法》第26条第1款规定,“申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。”该条随后对这些文件的书写作了要求:请求书应当写明发明或者实用新型的名称,发明人的姓名,申请人姓名或者名称、地址,以及其他事项;说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点;权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由。

(2)外观设计专利申请文件的书写

新《专利法》第27条规定,“申请外观设计专利的,应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。”《专利法实施细则》第28条随后对文件的书写作了要求:外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途,外观设计的设计要点,并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。省略视图或者请求保护色彩的,应当在简要说明中写明。对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的,应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。简要说明不得使用商业性宣传用语,也不能用来说明产品的性能。

4、专利申请的审批

国家专利行政部门受理专利申请后,必须依法进行审查,对符合专利法授予条件的,才能授予专利权。目前,我国对不同的专利权客体采取了不同的审查制度。对发明专利采用“早期公开、延迟审查”,而对实用新型、外观设计申请采取“初步审查”。

(1)发明专利的审批

发明专利申请须经过受理和初步审查、早期公布、实质审查和授权公告四个阶段:①受理和初步审查。专利局受理发明专利申请后,应对申请文件的格式、法律要求、费用缴纳等情况作“形式审查”。不合格的要求其补充,合格的进入公开程序。②早期公布。发明专利经初步审查认为符合要求的,自申请日起满18个月,即行公布。申请人请求早日公布其发明专利申请的,应向专利局声明,专利局经初审后,除予驳回者外,应立即将申请予以公布。③实质审查。即对申请专利的发明的新颖性、创造性、实用性等实质性条件进行审查。发明专利申请自申请日起3年内,专利局可根据申请人随时提出的请求,对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期,该申请即被视为撤回。专利局认为必要时,可自行进行实质审查并通知申请人。④授权公告。经过实质审查后,没有发现驳回理由的,国务院专利行政部即作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,在《发明专利公报》上予以登记和公告,发明专利权自公告之日起生效。

(2)实用新型和外观设计专利的审批

对实用新型和外观设计专利申请,只进行初步审查而不进行实质审查。实用新型和外观设计的审批程序是:受理申请、初步审查、授权公告。其中每一程序中的工作内容与发明专利审批相同,只是实用新型和外观设计授权公告的文件没有经过实质审查。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

七、专利权的期限、终止及无效

1、专利权的期限

专利权的期限是指专利权从生效到失效的合法期限。新《专利法》第42条规定,“发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。”在专利有效期内,任何人未经专利权人许可,不得实施其专利。期满后,专利即成为公共财产,人们可以无偿使用。

2、专利权的终止

专利权终止是指专利权在保护期届满或因其他原因使专利权失效。根据《专利法》的相关规定,导致专利权终止的情况主要有:专利权有效期满自行终止;没有按照规定缴纳年费而终止;专利权人以书面形式放弃专利权而终止;专利权人死亡,因无继承人自行终止。专利权终止后,其发明创造就进入公有领域,任何人均可以自由利用。

3、专利的无效

新《专利法》第45条规定,“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”因此,专利无效请求的受理机构是专利复审委员会。无效宣告请求人的资格没有限制,可以是任何单位和个人。提出无效请求的法定时间是授予专利权之日起。根据第47条的规定,被宣告无效的专利权视为自始即不存在。

八、专利侵权行为及其法律责任

根据《专利法》的相关规定,侵犯权利人专利权的行为主要有以下两种,其承担的其法律责任也各不相同:

(一)未经专利权人许可而实施其专利的行为

新《专利法》第60条规定,“未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”

(二)假冒他人专利的行为

新《专利法》第63条规定,“假冒专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得四倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处二十万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

§§§第三节商标权保护制度

一、商标的含义与特征

我国最早的商标,可追溯到北宋时期。当时济南有家姓刘的针铺店,以“白兔”为商标,颇负盛名。这个商标是用铜版印刷的,近似方形,中间绘有白兔捣药图,画像鲜明突出。图画的上端横写着店名“济南刘家功夫针铺”,两侧写有“认准门前白兔儿为记”的条幅,图下方从左到右写关于经商范围、方法和质量要求的告白。这件宝贵的历史文物现存于国家博物馆。国外最早的商标是1473年出现在英国伦敦街头的张贴印刷商标,比我国刘记针铺商标要晚好几百年。

商标(trademark),是指生产者、经营者为使自己的商品或服务与他人的商品或服务相区别,而使用在商品及其包装上或服务标记上的由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合所构成的一种可视性标志。

世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization,简称WIPO)将其定义为“商标是用来区别某一工业或商业企业或这种企业集团的商品的标志”。国际保护工业产权协会(AIPPI)在柏林大会上曾将其定义为“商标是用以区别个人或集体所提供的商品及服务的标记”。法国政府则在其《商标法》中将其表述为“一切用以识别任何企业的产品、物品或服务的有形标记均可视为商标”。

商标与企业的经营紧密相关,商标是企业日常经营活动、广告宣传、文化建设、对外交流必不可少的元素,它随着企业的成长,其价值也不断增长,曾有人断言:“即使一把火把可口可乐的所有资产烧光,可口可乐凭着其商标,就能重新起来”。由此可见商标的重要性。

商标的主要特征为:

第一,商标具有显著性。显著性包括独特性或可识别性两个方面,该特征既可让其区别于普通的公用标志,也可区别于他人的商品或服务,从而便于消费者识别。

第二,商标具有独占性。注册商标所有人对其商标具有专用权、独占权,未经注册商标所有人许可,他人不得擅自使用。否则,即构成侵犯注册商称所有人的商标权,要承担违法责任。

第三,商标具有价值性。商标代表着商标所有人企业生产或经营的质量和信誉,商标所有人通过商标的创意、设计、申请注册、广告宣传及使用,使商标具有了价值,也增加了商品的附加值。商标的价值可以通过评估确定。商标可以有偿转让;经商标所有权人同意,许可他人使用。

商标法是确认商标专用权,规定商标注册、使用、转让、保护和管理的法律规范的总称。它的作用主要是加强商标管理,保护商标专用权,促进商品的生产者和经营者保证商品和服务的质量,维护商标的信誉,以保证消费者的利益,促进社会主义市场经济的发展。

1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议颁布了首部《中华人民共和国商标法》。1993年2月22日,第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《中华人民共和国商标法》进行了第一次修订;2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议对《中华人民共和国商标法》进行了第二次修订。2002年9月15日,国务院令第358号令颁布的《中华人民共和国商标法实施条例》正式实施。

二、商标权的主体

商标权的主体,亦称商标权人,是指经过申请商标注册并取得商标专用权的商标所有人,或通过其它方式依法享有商标权的人。商标权的主体包括原始主体和继受主体。原始主体就是指商标注册人;继受主体是指依法通过注册商标的转让或者继承取得商标权的人。

新《商标法》第4条规定,“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。”第17条规定,“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的,应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理,或者按对等原则办理。”因此,商标权的主体包括自然人、法人或者其他组织,以及外国人或者外国企业。

1、自然人

《商标法》中所称的自然人是指享有民事权利能力和民事行为能力的人。自然人是基于自然规律出生、死亡的人,具有一国国籍的自然人称为该国的公民。自然人的生老病死依自然规律进行,具有自然属性。自然人的民事权利能力因为出生而取得,因死亡而消灭;自然人的民事行为能力也因年龄和精神状态的不同而有所不同。

2、法人

法人(Legal Person)是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人是一个与自然人相对称的概念。与自然人相比,法人具有以下的特点:第一,法人是社会组织在法律上的人格化,是法律意义上的“人”,而不是实实在在的生命体,其依法产生、依法消亡。第二,虽然法人、自然人都是民事主体,但法人是“集合的”民事主体,即法人是一些自然人的集合体。例如大多数国家(包括我国)的公司法都规定,公司法人必须由两人以上的股东组成。第三,法人的民事权利能力因组建而产生,因撤销而消灭;它的民事行为能力为章程所规定,因为经营范围的不同而有所不同。

3、其他组织

其他经济组织是指合法成立,有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。包括私营独资企业、合伙组织、法人依法设立的分支机构等。

4、外国人或外国企业

外国人或外国企业可以成为中国的商标权人,但必须按照《商标法》第17条和18条的规定办理:外国人或者外国企业在中国申请商标注册的,应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理,或者按对等原则办理。外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的,应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。另外,在中国境内依中国法律设立的外资企业、中外合资经营企业是中国法人,不属于外国企业。

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