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第25章 企业信息法律制度(5)

“允许他人使用”,是指侵权人将非法获取的商业秘密以有偿或无偿的方式,提供或转让给他人用于生产或经营使用。但不管有偿还是无偿,只要是以不正当手段获取的商业秘密,再允许别人使用,就再次构成侵权行为。需要注意的是,对于非法允许他人使用的行为方式,刑法仅规定了两种情况,一种是行为人允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密的行为;另一种是行为人违反约定或要求,允许他人使用权利人的商业秘密。对于恶意第三人非法允许他人使用权利人的商业秘密行为,刑法没有明文规定。若按“法无规定,则无罪”的原则,该类行为则不该被纳入刑法打击范围。但实践中若按此执行,则又显失公平。对于此点法律应尽早予以完善。

3、违反保密约定侵犯商业秘密的行为

违反保密约定侵犯商业秘密的行为,是指通过工作关系、业务关系或许可关系等合法途径取得、占有、知悉或使用商业秘密的人,违反与权利人的约定,或者违反权利人保守商业秘密的要求,而向他人或社会披露相关信息,侵害权利人商业秘密的行为。它包括以下两种情况:

第一,与权利人有业务关系的单位和个人违反保密约定侵害权利人商业秘密的行为。

此处的“业务”既包括与权利人生产经营活动有直接关系的业务,也包括与权利人的生产经营活动有间接关系的业务。具体而言,与权利人有业务关系的单位和个人包括:权利人的业务伙伴,如供货商、代理商、加工商、贷款银行等;支付了使用费取得使用权的受让方;为权利人提供某种服务的外部人员,如投资顾问、律师、注册会计师等;权利人以其商业秘密作为投资的合作伙伴。这些单位和个人掌握权利人的商业秘密是有合法根据的,但却对权利人负有明示或者默示的保密义务。明示的保密义务是指与权利人之间签订有保密合同,或者权利人对其有明确的保密要求;默示的保密义务是指根据具体情况可以推断出,如果侵权人不承担其保密义务,权利人就不可能告知其商业秘密。义务人如果违反了保密约定或保密要求,泄漏了权利人的商业秘密,就属于侵害商业秘密的行为。

第二,权利人的内部职工违反保密约定或者保密要求,侵犯权利人商业秘密的行为。

单位内部职工在生产、管理或研制过程中经常有可能接触、了解和掌握企业的商业秘密的,因而企业一般都与员工签订有保密协定或作了保密要求,企业内部员工因而负有了保密义务。但是,受利益的驱使,单位内部职工违反保密合同约定或保密制度,擅自泄露或有意公开商业秘密,甚至私自转让、买卖商业秘密的情况,屡见不鲜。而且,这种行为也是当前最常见的侵犯商业秘密行为之一。企业员工受到高薪诱惑“跳槽”甚至是“集体跳槽”的情况越多,企业商业秘密受到侵害的风险就越大。新的用工单位之所以肯高薪接纳“某些”员工,就是看中了他们掌握的商业秘密,只不过彼此心照不宣而已。

因此,为了有效保护企业的商业秘密,我国实行了“竞业禁止”制度。企业与职工之间通过签订劳动合同或者保密合同,禁止本单位的职工在其任职期间或离职以后利用本单位的商业秘密从事与本单位相同的业务或其他与本单位竞争的行为,从而有效地保护企业在市场竞争中不因其商业秘密泄漏而遭受损失。不管是在职职工还是离职职工对企业重要的商业秘密均负有保密义务。对于一般保密信息,在职职工负有完全的保密义务,离职职工则除非与权利人之间订有明示的保密合同外,可以自由利用一般保密信息,但不得泄露或者许可他人使用。一般保密信息在企业的日常经营中,因共同工作目标和利益的需要,会在有关人员之间频繁交流,职工因工作需要会从单位接触这些信息,也会在本职工作中形成或掌握这种信息。离职职工对原单位的重要商业秘密负有保密义务,可以说是一种默示义务。如果原单位没有明文规定,但具体情况说明了职工确知原单位商业秘密的性质,就应当知道原单位有保密要求,就应当承担保密义务。

4、第三人间接侵犯商业秘密的行为

我国《反不正当竞争法》第十条最后一款规定,“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。”1995年国家工商行政管理局颁布的国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条最后一款也规定,“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。”该条规定与《反不正当竞争法》的规定完全相同。因此,权利人以外的第三人,明知侵权人的行为违法,如明知或应知某商业秘密是侵权人违反约定或者权利人的保密要求而披露的,该第三人仍然从侵权人处获得、使用或者披露该商业秘密,则构成侵权。第三人在不知道或者不应知道他人行为违法而获取、使用或披露权利人的商业秘密的行为,属于善意的行为,不构成侵权。可见,第三人构成侵权必须具备两个条件:一是第三人主观上对他人的违法行为明知或应知;二是第三人也实施了违法行为,即获取、使用、披露权利人的商业秘密。“法律上规定第三人的侵权行为,其立法目的一是规范人才的合理流动,使人才流入单位承担合理的注意义务,不得以此获取人才流出单位的商业秘密;二是规范商业秘密转让行为,增加商业秘密转让的安全性。”在涉及商业秘密买卖的合同中如果受让人违约再转让,第三方明知或应知受让方无权转让而仍从受让方获取商业秘密,那么就属于侵权商业秘密的行为。

七、我国现有法律对商业秘密的保护

尽管我国商业秘密保护立法起步较晚,但发展较快,在短短十几年的时间里已基本建立起了商业秘密法律保护的框架体系。目前,涉及商业秘密保护的法律主要有:

1、《中华人民共和国民事诉讼法》

1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》首次出现“商业秘密”一词。该法第66条规定,“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。”;第120条第2款规定,“离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。”至此,商业秘密在我国法律制度中的地位开始有所体现,“商业秘密神圣不可侵犯”也成为了我国后来立法的价值取向。

2、《中华人民共和国反不正当竞争法》

1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》第10条规定,“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该条规定首先规定了侵犯商业秘密的行为手段,然后对商业秘密的含义做出了明确的界定。

该法第20条规定,“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”该条规定了侵犯商业秘密行为所应承担的民事责任。该法第25条规定,“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”该条规定了侵犯商业秘密所应承担的行政责任。

到目前为止,该法是我国当前保护商业秘密的最主要的法律形式。它将那些用不正当竞争手段获取他人商业秘密的行为视为非法,并追究当事人的法律责任,既克服了《合同法》保护商业秘密惩罚性条款不够的缺陷,也部分排除了侵权行为法保护商业秘密的障碍。但是,它反对的仅是不正当竞争行为,而非所有的竞争行为。如果第三人通过正当的手段获得商业秘密,就不属于非法行为。因此,通过《反不正当竞争法》保护商业密的同时,也要利用其它法律进行辅助性保护。《反不正当竞争法》对商业秘密的这些规定,标志着我国商业秘密保护法律制度的初步建立。

3、《中华人民共和国刑法》

对商业秘密的保护,仅用民事和行政手段来保护是不够的,只有借助刑法的强大威慑力,才能对商业秘密进行有力、彻底的保护。鉴于侵犯商业秘密行为社会危害的严重性和特殊性,国家立法机关在广泛考察世界各国有关商业秘密刑法保护经验,听取了司法实务部门、学界及社会公众对于商业秘密刑法保护的各种意见和建议基础之上,终于在1997年3月14日修订后的《刑法》的第219条中专门新增设了侵犯商业秘密罪。第219条规定,“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”该条款不仅规定了侵犯商业秘密罪的刑罚幅度,也列举了侵犯商业秘密行为的类型,还对商业秘密和商业秘密权利人进行了界定。其中,对侵犯商业秘密行为类型的列举和对商业秘密概念的界定与《反不正当竞争法》的相关规定完全一致。新《刑法》对商业秘密的保护主要有以下特点:(1)明确规定了侵犯商业秘密罪的刑罚幅度和构成要件;(2)规定了有期徒刑、拘役和罚金等刑罚种类;(3)明确界定了“商业秘密”和“权利人”的涵义。新《刑法》的这些规定,标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化,由原来的仅限于民事责任和行政责任,上升到了刑事责任,完善了商业秘密法律保护体系,弥补了原有法律对商业秘密保护的不足,大大增强了商业秘密的保护力度。

4、《中华人民共和国合同法》

伴随着各企业间商业交往的日益频繁,企业商业秘密被泄漏的风险也越来越大。而克服商业秘密侵犯风险的最有效法律手段就是签订合同,即不论从事何种商业交往,只要存在着商业秘密泄露的可能,就需要签订商业秘密保护合同条款。通过签订合同,在合同中加入保护商业秘密的条款,用于约束合同当事人,从而起到保护商业秘密的作用。因此,合同是商业秘密权利人维护自己合法权益,发挥商业秘密竞争优势,实现其经济效益的最佳手段。当然,合同当事人双方能够签订商业秘密合同保护条款是最好不过的了,而且也是最有效的法律保护手段。然而,由于当事人的法律意识水平及其他原因,并不是所有当事人都能做到这一点。为此,1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》专门作了统一的规定。即该法第43条规定,“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”该条款是对合同当事人保守对方商业秘密义务的直接规定,而且还规定了侵犯企业商业秘密所应承担的民事赔偿责任,从而实现对商业秘密的法律保护。《合同法》将商业秘密保护纳入其保护范围之中,即不论合同当事人是否签订有商业秘密保护条款,《合同法》第43条的这一强行性规定对其都有效,从而较好地实现了对所有合同当事人商业秘密的保护,也标志着我国对商业秘密的法律保护提高到了一个新的水平。

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