第44章 构建中国知识产权的使用制度(2)

因此知识产权的出资方式的法律形态可分为两种，即所有权出资和使用权出资。而现代出资价格理论中基于实物资本特性而产生的“独立转让可能性”标准对知识产权出资并无太大实际意义。此外理论上有些观点认为，商标、商号、地理标记权等识别性标记权因与特定的营业相联系而不具有权利的独立转让可能性，只有在营业的全部和部分转让时才为出资许可，我国商标法上也有类似的立法。笔者认为这种观点忽略了识别性标记在长期经营中形成的自有价值而完全具备了独立转让的能力。

《欧洲共同体商标条例》第十七至十九条有“商标权可以全部转让，也可以部分转让，可以连同企业经营，也可以不连同”的规定，中国香港《商标条例》规定，注册商标的转让或转移可以是全部商品或服务注册的专用权的转让或转移，也可以是部分商品或服务注册专用权的转让或转移，世贸组织的知识产权协议第二十一条规定，商标可以离开企业的经营进行有价转让。在实践中以识别性标记权转让或投资的情形是常见的市场现象，甚至企业倒闭后其商标照样可卖出不菲的价格，如1998年3月广州照相机厂倒闭，在当月的拍卖会上，该厂的“珠江”商标被卖出39.5万元。1999年11月上海景福针织厂破产后，原该厂的“飞马商标”则拍卖出310万元高价。可见知识产权中的识别性标记权同样也是可以单独用作对公司的资本投资。当然不可否认的是也有特定的例外存在，即识别性标记确实和具体的营业有无法分离的自然客观属性时，也就是说若分离就丧失商业利用价值，其出资当然须和营业连同进行。在此情形下其他投资者必然不会接受这样单独的标记权出资，法律规制又似无必要。

总之，知识产权作为公司资本出资首先是具有独立转让可能性。当然在这里独立转让性已经有了全新的内涵，从本质上看，知识产权转移的应是获利能力及相应的权利，而并不是必须让公司像拥有物质资本那样来掌握和形成公司的独占财产权。如以技术秘密投资时出资股东仍有控制权，但公司已获得由于技术秘密投入经营所带来的资本收益，出资方转移的和公司获得的是合同或章程条件下的使用权。其次，知识产权出资具有重复性，而不像实物资本只能一次性投入。对此一方面需要承认知识产权投资的这种客观特性，赋予产权主体的多次投资自由，另一方面又要对可能形成的不利后果予以规制，如过度的多次投资造成先前投资公司的损失。

（2）知识产权出资如何确定

以知识产权出资如何确定相应的公司资本份额，在股份有限公司中则明确为股份额的确定。

公司资本份额的基本功能有二：一是成为股东享有权益和承担义务的依据和计量单位；二是向外界表征着公司资本构成的基本信息。这是分析资本份额的出发点。确定公司资本份额的基础依据是什么？笔者认为这个内在的客观依据是各种生产要素的经济力量和获利能力相互对比。资本比例份额就是反映着各种生产要素的相互对比关系。资本份额的最终确定是各生产要素之间博弈均衡的结果，而传统理论当然地把物质资本置于博弈格局的主导地位，以货币角度单向地考察和衡量其他一切非货币要素，在立法上就是表现为要求非货币要素必须折价才能入股。这种观念在以物质资本为中心的工业经济时代确有其产生和存在的客观合理性，但在知识经济年代已日益不合时宜。

以货币为本位来衡量确定资本份额已经造成很大的现实弊端和困境。一是严重阻碍了知识产权出资方应有的资本权益的实现。虽然对知识产权的货币化也是以其获利能力为评估基础，但始终是单向度的而没有反过来考察物质资本在特定经营中的实际作用。这样势必阻碍知识产权主体的投资积极性和效果，这在根本上违背了公司资本制度的效率价值目标。二是在折价入股的方法上也日益面临困难，知识产权的价值评估至今没有一个统一的精确的方法，有些甚至无法评估，如技术秘密。固守货币本位和“价值评估可能性”只能人为地阻碍知识产权的资本化。因此笔者认为知识产权出资时应以相互对比关系的模式予以确定，为知识产权进行货币价值评估只能是一个参考因素而非唯一的确定资本份额的标准。在具体方式上，可先进行各要素的综合评估。再在此基础上可由投资各方博弈协商确定知识产权的资本份额。立法上没有必要强制确立折价入股的单一模式。其中需明确的是，对知识产权即便进行货币价值评估，也应结合相关的法律特征和具体的投资经营来进行。

不同法律状态的知识产权的价值是不一样的。郑成思同志在对商标权的评估分析后认为，应注意以下几点：第一，有关商标是否已经被批准注册；第二，有关已注册商标是否届满了无争议期；第三，是否接近了保护期终点；第四，是否系驰名商标。对专利评估则有：第一，是否有待批准的专利申请，还是已批准的专利；第二，是否经过了异议程序；第三，属于哪一种专利；第四，属于‘第一专利’还是第二专利；第五，是否有按时缴纳专利年费的可靠记录；第六，专利距离保护期届满还有多久；第七，有关专利是否被牵扯到侵权诉讼、无效诉讼等专利纠纷之中。

（3）知识产权出资的价值易变性如何处理

如刚作为出资的专利技术被新的、更加成熟的、先进的专利所取代，原有专利技术如果与新技术不存在从属关系就基本已无价值。对此应把知识产权的出资视为动态的过程，而不应是像物质资本那样的一次性静态进入和确认。为此，首先应将公司资本总额明确地划分为物质资本和知识产权资本并予以公示，以便让外界充分获晓公司资本的真实信息，那种把知识产权出资货币化后和物质资本合并表现、公示的方法反而容易误导社会公众和债权人。其次应建立知识产权出资的年度重新评估制度，以相应调整知识产权的资本份额，在遇到知识产权价值重大变动的特定情形时应有重大事项评估制度，在此基础上赋予其他股东重新评估调整股权结构的请求权。

（4）知识产权资本化的限制放松后如何对待

在现代社会里公司的主要形式为有限责任公司和股份有限公司，这两种形式的公司都是以有限责任为核心和基础的，即股东仅以出资额对公司承担责任，而公司则以其全部资产对外承担有限责任。尽管有限责任制度存在弊端，造成过很大的危机，但由于其在减少风险，鼓励投资和促进资本自由流转方面的巨大优越性，所以一直在物质资本时代不断完善而被有效、充分地运用。但知识产权的大量资本化却严重影响着有限责任的物质基础。知识产权的价值易变性，以及公司对这种出资的非垄断排他性的占有都使知识产权资本完全不同于公司物质资本那样现实、可靠。所以在一定意义上讲知识产权资本化对经济安全是有影响的。有限责任需要相应修正、调整。对知识产权的出资股东来说，只要其主观上没有过错，就无须承担出资违约责任和资本充实责任，因为此时知识产权的贬值或丧失很难预测和控制，要求出资人承担这种类似于不可抗力的风险是不公平的，也必然影响知识产权主体的投资积极性。从公司对外承担责任的角度看，知识产权资本可能造成的主要消极后果是，这类资本被恶意利用从而让知识产权股东不正当地占有和获取了公司的物质财富。

为消除这一弊端，可让知识产权出资方在所获物质利益的限度内由其个人承担公司债务责任，这样从宏观整体角度看，知识产权出资基本上无法对整个社会物质财富构成安全威胁，实现了投资各方的利益平衡并保障了经济安全。在这种修正的有限责任模式下，知识产权的投资风险是可以确定的，避免了不合理的出资责任要求，从而鼓励了知识产权投资。资本份额的自由流通也可以实现，因为转让时相应资本份额的收益可以明确，故受让风险固定化了。当然这个受让风险下的收益值是知识产权投资方在转让股份前已实际获得的数额，而尚未分配的利益以及相应资本份额下的资产净值则成为交易双方协商转让价的基础。这部分物质财富仍停留在公司并继续成为公司责任能力的物质基础。故受让人也只需就原股东的实际获利为限来承担个人责任。

三、构建中国知识产权使用制度的基本框架

（一）完善知识产权出资制度

1.我国知识产权出资制度现状

《公司法》第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价；核实财产，不得高估或者低估作价，土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定处理，以工业产权、非专利技术出资的金额不得超过公司注册资本的20%。国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”，明确了有限责任公司股东可以知识产权方式出资，并对知识产权出资比例、评估作价进行规制。同时，《公司法》第八十条对股份有限公司发起人作了与之相似的规定。除《公司法》外，《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国合作经营企业法》等法律及众多的行政法规、地方性法规也对知识产权出资制度进行了规范，不过这些规范大同小异，因而这里重点讨论《公司法》知识产权出资制度。

2.存在的弊端及修改意见

（1）“工业产权、非专利技术”范围过窄，应扩大为“知识产权”。工业产权，指人们依照法律对应用于商品生产和流通中的发明制造、实用新型、外观设计、商标和显着标记等智力成果，在一定期限和地域内享有的专有权，在我国主要指专利权和商标权，与以文化领域的智力创作成果为主要保护对象的知识产权相对。“非专利技术”，又称专有技术，是指未公开过，未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某些工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识，在我国通常包括未申请专利的技术成果、未授予专利权的技术成果和专利法规定不授予专利的技术成果。关于知识产权大多数国家（包括中国）指《世界知识产权组织公约》第二条第八款规定的发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，在我国通常包括工业产权、知识产权、工业产权和知识产权交叉与扩展的权利。

由以上可知，工业产权、非专利技术仅是知识产权一部分，仅仅由于应用于工商领域的工业产权，非专利技术是常见的知识产权出资方式，而在《公司法》第二十四条、第八十条仅列举“工业产权、非专利技术”，是立法者考虑不周的结果。从法律解释角度看，《公司法》采用列举方式规定出资方式，从反面排除了或者至少不明确其他类型知识产权出资的合法性。例如，多数国家（包括中国）视计算机软件为特殊类型的作品，那么软件设计者以自己的软件知识产权出资在中国就缺少法律依据。而且，从已有法律来看，《中华人民共和国合伙企业法》第十一条明确合伙人可以“知识产权”出资。因而我们建议将《公司法》第二十四条、第八十条中“工业产权、非专利技术”，修改为“知识产权”。需要指出的是，依据知识产权法学，笔者也不主张所有类型知识产权都可以作为出资方式，由知识产权人转移为公司法人享有，至少作品作者专有人格权就不能成为资本。我们认为知识产权能否成为资本还要符合资本的属性：①可衡量性，指具有一定价值，并可由货币衡量，土地使用权除外。②可转让性，指不具有人身专属性。③可增值性，指可以通过运作实现增值。④法定性，指由法律加以确认和保护。

（2）知识产权出资比例不得超过注册资本20%的限制，需要区别对待。注册资本指公司设立登记时全体股东实缴资本总额，是公司赖以生存的财产基础和信用基础。由于知识产权属无形资本，必须和一定数量的货币、实物等有形资本相结合，才能实现增值目的。同时，由于知识产权在公司经营期限内不可能永恒不变，它往往会随科技进步而价值降低，甚至被新技术淘汰，属于动态资本。比例越大，公司所承担的风险越大，不利于公司的稳定和经营，也不利于保证公司责任能力。所以，我国《公司法》对知识产权占注册资本比例进行最高额限制，但过于原则，需要具体调整。例如，有限责任公司和股份有限公司，以发起设立的股份有限公司和以募集设立的股份有限公司，高新技术公司和一般公司应该加以区别适用。

①有限公司调整为40%

我国《公司法》所称公司包括有限责任公司和股份有限公司两种。有限责任公司具有以下特点：第一，股东人数多。根据《公司法》第二十条规定，应为2人以上，50人以下，因而股东之间联系密切，相互信任度高。第二，股份转让受到严格限制。《公司法》第三十五条规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，强化了股东之间固有的联系和信任。第三，有限责任公司不发行股票，不公开募集股份，具有非公众性。由于以上特点，法律对有限责任公司设立、组织机构等规制较灵活。同样，在知识产权出资比例上，应该采用宽容的处置方法，比如，将入股比例放宽至40%。