案例二：2002年3月18日，郑某回家吃中饭，见妻子朱某与他人搓麻将，他自顾自吃饭后去干活。当晚，郑某在别人家吃完饭回家仍见朱某与他人搓麻将，遂当场将桌上的麻将牌搅乱上楼，朱某随即上楼与郑某争吵。郑某劝朱某“你不要赌了，以后像桂凤一样死去”。朱某回敬“那我去死好了”。朱某下楼拿了甲胺磷农药瓶，上楼当着郑某的面喝下甲胺磷农药。郑某嗅到甲胺磷农药味时未加以制止。朱某喝完药后讲“我人难过死了”，要求郑某送其去医院，郑某仍躺在床上看电视不予理睬。朱某独自下楼去医院，被路过的其他人送至镇卫生院，经抢救无效死亡。
本案实际处理结果：由公安机关作撤案处理。
从两起案件的案情介绍我们可以看出，两起案件都是由夫妻之间争吵引起，丈夫对妻子的自杀行为都是可以制止或救助，但都见死不救导致妻子死亡的后果。但两起案件的处理结果却大相径庭，一个被判入狱，因为认为行为人有救助义务，构成不作为的犯罪。一个不认为是犯罪，认为没有救助义务。
如何理解行为人的救助义务（行为人实施某种积极行为的义务）？
对于夫妻是否有救助的义务，法学界有争议。
一种意见认为，扶养和救助是两个含义不同的概念，扶养有一个前提条件，即被扶养的人必须是没有独立生活能力或者没有独立生活来源的人。如果以法律规定夫妻之间有相互扶养义务就认为丈夫有救助妻子、防止妻子自杀的义务，这是对婚姻法第20条的扩大解释。
另一种意见认为，夫妻之间有救助义务。尽管法律没有明确规定这种义务，但是当法律规定行为人对较低程度的事项负有作为义务时，即使法律没有明文规定行为人对较高程度的事项也负有作为义务，行为人对较高程度的事项也自然有作为义务。
笔者同意第二种观点，不能把把抚养和救助义务完全割裂开来。婚姻法规定夫妻间有相互扶养的义务，“扶养”是一种相互的扶助，它不以没有劳动或者生活能力为条件。而且扶养是以生命的存在为前提。丈夫（或妻子）对妻子（丈夫）在日常生活中有扶养的义务，“一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利”（婚姻法第20条第2款）。那么在一方遇到生命危险时，另一方自然有救助的义务。法学理论中，有“举轻以明重”的说法，即当法律规定行为人对较低程度的事项负有作为义务时，即使法律没有明文规定行为人对较高程度的事项负有作为义务，行为人对较高程度的事项也自然有作为义务。刑法认可了夫妻间的扶养义务，自然也认可了夫妻间的救助义务。以没有救助义务为由把夫妻间见死不救的行为排除在犯罪之外，显然是不妥的。同理，婚姻法规定，母亲对婴儿有抚养的义务，在婴儿生命面临危险的情况下，自然有救助义务。刑法认可了抚养义务，自然认可救助义务。母亲故意不给刚生下的婴儿喂奶以致婴儿饿死，违反了救助的义务，不予救助，构成故意杀人罪。
上述案例中，第一个案例的判决是正确的，构成故意杀人罪；而第二个案例的判决错误。丈夫郑某对妻子朱某负有法律规定的义务。郑某明知妻子喝了农药，随时可能死亡，能够送医院抢救而不送医院，造成了朱某死亡的结果。具备故意杀人罪的主客观要件，因此，郑某的行为构成故意杀人罪。
（2）职务或业务要求的义务
是指从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他实施某种积极行为的义务。例如，游泳场的救生员有抢救落水人的义务，值班医生有救治病人的义务，消防队员有扑灭火灾的义务等等。由于这些义务是以行为人所从事的工作、所担负的职责为前提，因此，这种义务有时有法律规定，有时是部门规章、行业规范。
职业、行业的多样性决定了职务或业务要求的义务范围很广，具体认定要根据职业、行业的管理规定、规章制度而定。认定职务或业务要求的义务，要注意，这种义务的产生不仅要求行为人具有某种职务身份或从事某种业务，而且正在执行职务或业务。如果行为人并非正在执行职务或从事业务之时，便不产生义务。如医生有治病救人的义务，但是只有医生正在值班他才有这种义务，如果一个医生正在休假，在街上遇到病人而不予诊治的，不构成不作为犯罪。警察有抓捕罪犯的义务，但警察在休假期间遇到罪犯而不抓捕的，照样不构成犯罪。因为不能要求医生、警察等任何时候都执行公务。
由于我国某些部门、行业职责不明，在实践中，常常存在职务或业务所要求的义务不明的情况，对此应如何认定行为人有无作为义务？笔者认为，对于职责不明的情况，不能要求相关人员承担刑事责任，原则上应限于有职责守则、条例等明文规定的内容，但对于本行业公认的职务、业务上要求的义务，不应以本单位、本行业未作明确规定为借口而予否定。
（3）先行行为产生的义务
先行行为产生的义务，是指由于行为人先前实施的行为使法律所保护的某种权利处于危险状态时，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。如一成人带一8岁小孩去河中游泳，这种行为，使小孩的生命安全受到了威胁，该成人就具有保护小孩防止小孩发生危险的义务。先行行为具备什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务呢？请看案例：
李某（男）与张某（女）热恋，后李提出分手，但张不同意。某日，张跑到李家，与李言谈不和发生争吵。张在李家里当着李的面喝下自备的敌敌畏农药。5分钟后，李见张的嘴角流出唾沫，即独自外出，后张被送医院抢救无效死亡。李对张之死，是否应负刑事责任？李和张不是夫妻关系，李不具有法律规定的义务。也不存在职务或业务产生的义务。那么是否存在李的先行行为产生的义务？
学界有人认为，如果行为人先前实施了某行为从而足以使某种合法权益处于遭受严重损失的危险状态，那么该行为人就应当采取积极行动阻止损害结果的发生。这一“足以”，一方面要在性质和程度上达到一定标准，另一方面又要符合理智正常的人的认识水平。
笔者认为，这种观点符合先行行为的含义，即先行行为必须使法律所保护的社会关系处于危险状态。
本案中，李的行为是否使张的生命处于危险状态？李的行为是：提出分手，而且在张跑到他家时，与张因言语不和发生争吵。这些行为在理智正常的人看来是不足以使张的生命处于危险状态的。在恋爱过程中分手，是一件再正常不过的事情，不具有任何的社会危害性，张的自杀，是张自己的性格所致。所以不成立先行为义务。
此外，先行行为是否限于违法行为、是否限于作为？
笔者认为，首先，引起作为义务的先行行为并不限于违法行为，成人带小孩去游泳不能说是违法行为；其次，先行行为并不限于作为。行为人不履行应当履行的职责，可能使法律所保护的合法权益处于危险状态，这时，他便有作为义务。
先前行为是否包括犯罪行为？如行为人实施了酒后交通肇事行为，造成了被害人重伤结果，构成了交通肇事罪，行为人能够抢救被害人却故意不予抢救以致被害人死亡，是否又构成故意杀人罪？如果认为先行行为包括犯罪行为，那么，不救助的行为就能定故意杀人罪。如果认为不包括犯罪行为，那么，不救助的行为就不构成故意杀人罪，而属于交通肇事罪的加重情节。类似的情况还有，故意伤害罪、失火罪等。在刑法理论界有不同看法。笔者认为，认定先行行为是否包括犯罪行为，要考虑对行为的处罚轻重。在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯（如交通肇事罪）或者因发生严重结果而成立重罪（故意伤害罪）时，由于可以将该加重的危害结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。在刑法没有就某种犯罪行为规定为结果加重犯，也没有规定发生严重结果而成立重罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一合法权益处于危险状态，则应认为该行为人有义务阻止该危险状态、防止危害结果发生的义务。这种做法，也是考虑到体现罪刑相适应的原则。
除了这三种学界公认的义务外，还有“法律行为引起的义务”、“公共秩序和社会公德要求履行的义务”。
社会公德要求履行的义务，是否能作为不作为的来源？对此，学界有不同的看法。道德与法律同为社会的行为规范，他们调整着不同的社会关系，违反法律的行为，往往是对社会的危害性达到了一定程度。而违反道德的行为，社会危害性没有达到一定程度。当一些违反道德的行为社会危害性增加时，为了强制人们的普遍遵守，社会往往通过国家意志把这些道德规范上升为法律。这时，“道德”就成了法律，不再具有道德的含义。从人们义务的性质看，有法律义务、道德义务之分。违反不同的义务，会给行为人带来不同的责任和后果，而不作为犯罪所违反的只能是法律义务(不单指法律明文规定的义务一)。公共秩序和社会公德要求履行的义务，则是一般的社会道德义务，违反这种义务，固然应受道德谴责，但不能由行为人承担法律责任乃至刑事责任。
比如甲、乙两个恋人在湖边散步，听到“救命”的呼喊声，一游客不小心掉进湖里，甲、乙本来能够跳进湖中把人救出来，但却置之不理，结果游客被淹死。在这里，甲、乙在道德上负有救助落水游客的义务但没有救助，应该受到道德谴责。但他不负法律义务，因此，不构成不作为故意杀人罪。刑法理论没有认可道德义务作为不作为的来源。从社会的层面上讲，将道德义务纳入不作为犯罪之作为义务来源的范围，将会扩大刑法的打击面，这和刑法保障人权的机能与刑法的谦抑性是不相吻合的。
法律行为引起的义务，能否作为不作为的来源？法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。法律行为在实践中主要表现为合同行为或承诺行为，如根据约定或者承诺自愿抚养他人婴儿，则产生对婴儿的抚养义务。对自己管理下的建筑物或动物，对自己监护下的精神病人，在有发生侵害法律所保护的利益的危险时，管理人或监护人有防止其发生的义务。法律行为引起的义务首先属于民法规定的义务，不履行该义务能否构成犯罪，牵扯到刑法与民法调整的范围问题以及刑法与民法的关系问题。这一问题目前在法学界并无定论，因此，不宜把这种义务作为不作为的义务来源。
行为人负有实施某种积极行为的义务，只是构成不作为犯罪的前提条件。除此之外，不作为的成立还需具备其他两个条件：行为人有履行这种义务的实际可能、行为人没有履行这种义务造成或可能造成危害结果。行为人有履行义务的实际可能，是指在当时条件下，行为人具有防止或排除危害结果发生的实际能力。履行义务的能力有时表现为身体上的能力，如行为人会游泳，水性很好，能够救助他带去游泳的小孩；有时可能表现为经济能力，如子女经济富裕，能够给父母制服医疗费和生活费。如果因自己穷困潦倒而不能给年迈的父母支付医疗费、因自己身体被强制不能保护集体财产的，不能以不作为处理。不履行是指行为人在当时的情况下没有履行自己应当履行的义务，如没有救助溺水儿童。行为人能够履行而不履行，体现了行为人的主观恶性。在通常情况下，当履行义务面临一定危险时，不要求行为人冒生命危险去履行义务。但在特殊情况下如，在友临部队处境危急请求救援时，即使冒生命危险，也必须救援。行为人不履行义务造成或可能造成危害结果，造成或可能造成危害结果，说明不作为的社会危害性。对于造成危害结果的不作为予以处罚，刑法学界没有什么争议。但对于可能造成危害结果的不作为，是否构成犯罪，刑法学界有不同的观点。笔者认为，根据刑法理论，危害结果包括已经造成的危害（实害）和可能造成的危害，刑法理论对犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的规定就证明了可能造成结果的可罚性。所以，从刑法理论上讲，对于未造成实际危害结果的行为以犯罪论的观点，是正确的。但在司法实践中，没有造成实际结果，行为人又没有实施积极的行为，其他人很难发现，更不用说追究刑事责任了。所以，除非有足够的证据证明行为人有明确的犯罪意图，否则不能以犯罪论处。
