（一）宪法与宪政的脱节
近代中国历届政府几乎都热衷于颁行宪法，依法施政者则寥寥无几。清廷自1901年宣布“新政”后，即着手筹划立宪。1906年，正式下诏“仿行预备立宪”，其成果包括设立资政院和咨议局，并有《钦定宪法大纲》和《重大十九信条》等宪法性文件问世，迈出了中国宪法、宪政史上里程碑式的一步。由于立宪动机和宗旨仍以保护皇权为主，无法实现近代意义上的宪法、宪政宏旨。中华民国南京临时政府时期，曾显露“走向共和”的一缕曙光，可惜时日苦短，未能成为中天曜日。北京政府时期，城头“大王旗”频换，出现了如1923年《中华民国宪法》那样光鲜的宪法文本，可是并无军事实力派真正愿意按照宪法、宪政要求行事！
南京国民政府时期，不断推出宪法性文件，1946年底，又一部正式的《中国民国宪法》公布，国民党当局宣称1947年即结束“训政”，开始“宪政”。该宪法的形式内容尚具一定民主特征，不过该宪法的诞生，缺少民主透明的程序，纯为国民党一党操控下的产物；实施不久，又以所谓“动员戡乱临时条款”等，改变宪法规定的权力制衡的核心条款原旨，可谓：有宪法之名，无宪政之实；挂宪政之幌，施独裁之政。当时着名法律人王宠惠就提醒说：“宪法的顺利运行，不尽在其条文之完善，而更有赖于政府与人民遵行宪法的民主精神；故吾人不仅应检讨宪法之条文，而更应修养守宪之风度。”可惜，未能引起当局警醒。与此同时，革命根据地政权也热衷制定颁布宪法或一系列宪法性文件，实现宪政，但宪政精神始终没有真正被弘扬，相反，意识形态的一元化及威权政治的崇高性却不断被树立起来。宪法似乎变成一种符号，一种象征，一种权力合法的性外衣，对宪政赖以生存的环境则多半不愿花大力去营造，对宪政真谛的诠释和理解更不愿劳时费力，因此，真如心理学家揭露的那样，“把时间浪费在炮制各种煞有介事的宪法上，就像小孩子的把戏，是无知的修辞学家毫无用处的劳动”。
由于不具备与近代民主宪政精神相符合的政治、经济和文化环境，政客不遵法、护法，人民自然不信法、守法，宪法失去威信，宪政难免落空。
（二）法律文本与司法实效的脱节
自清末开始，中国不断进行法律创制。肇事于清末的修律运动，宣告与延续数千年的中华法系决裂，从此走上模仿西方法制的道路。历经清末、民初，及至南京国民政府时期，中国完成了以“六法全书”为代表的新型法律体系，这些成果已被今人汇集整理成多卷本《民国法规集成》，其体系、体例及立法技术不可谓不详备、完善和先进。从制度层面上看，中国法律近代化进程已基本完成；从实施情况看，其效果则差强人意。根本原因在于司法运行机制受到窒碍。
传统中国法系中，程序法的发达程度远远低于实体法，历代法律典籍中记载的诉讼、断狱等篇极为简略，且多以刑事诉讼为主，民事诉讼也多采用刑事诉讼程序。清末改革法制，才有人提出颁行诉讼法之必要。以沈家本等为代表的修律大臣所编的《刑事民事诉讼法草案》，是我国有史以来第一次编定专门程序法的尝试，却因恪守传统礼法官僚们的反对而胎死腹中。只是其后《各级审判试办章程》的颁行，才有了近代意义上的准程序法。随着《大理院编制法》及相关法律的制定颁布，各级审判机制也逐步建立健全起来。审判机关中，中央设大理院，地方设高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅，除了在县一级仍实行县知事兼理司法以外，基本改变了行政长官兼理司法的旧制，初步实现了“司法独立”。检察方面，在中央大理院和地方各级审判厅内，设各级检察厅，以往审、检合一的纠问式控审机制为审、检对峙的弹劾式控审机制所替代。民、刑案件逐步分开，新型审级制度开始确立，司法程序正规化趋势日益明显。
民初至北京政府时期，司法制度变革节奏缓慢，司法实践特别是民事案件审理中，仍主要沿用清末以来的法典，成文法与判例法并行，以判例法为主。
南京国民政府时期，司法体制变化较大。审、检方面，1927年11月1日起，正式撤销各级检察厅机关，只设首席检察官，配置在各级法院；审级实行三级三审制；1928年，南京国民政府先后颁布了统一的《刑事诉讼法》，出现了正式的程序法典。1929年，国民政府的司法行政部和司法院曾制定过6年工作计划，这是南京国民政府整理司法的第一次较为系统的规划。诸项目标因祸乱频仍，财政困难，未能实现，惟在民法典编纂方面有了长足的发展。1929至1931年，《中华民国民法》、《民事诉讼法》的制定，标志着法制建设进入了一个新阶段。此后，南京国民政府一面注意本国特点，一面学习和吸取外来经验，在中外结合基础上，逐渐形成了一套具体的司法改革方案。1935年7月1日，《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》以及1932年公布、1935年实施的《法院组织法》等数部法律得到修正和颁布。1935年9月16日至9月20日，司法院召开全国司法会议，比较完整的司法改革方案基本拟就。会后落实得较好的主要有：在全国诸多县成立司法处，设主任审判官，专司审判；县长兼掌检察和司法行政，改变以往县级行政与司法合一的局面；一些新式法院在各地也相继建立起来。抗战结束后，国民政府心仪欧美，采取走出去、请进来的办法，推进司法改革。1946年制定颁布了《中华民国宪法》，宣布从1947年开始，进入“宪政”时期。与此呼应，司法改革呼声日渐增高，1947年11月5日，在南京召开了民国以来第一次专门讨论司法行政的“全国司法行政检讨会议”，提出了一系列方案。
晚清以来，司法制度层面上的改革蓝图被一次次勾画，且在一定程度上付诸实践，实际兑现比预期目标则相差甚远。清末修律及司法改革，声势浩大，辐射广阔，司法体制有了全新变化。不过最后颁布的法律仅有《大理院编制法》及《大清新刑律》等少数法典，直接关系到司法程序的刑事、民事诉讼法，因传统势力的阻挠而中途夭折，致使清末民初，司法界没有统一的程序法典规范司法实践。幸好民初大理院及各级审判厅大多推事们，凭借自己深厚的国学功底及留洋的知识背景，参照国情，兼采大陆法系精神，妥善地把判例法与成文法的审判模式相结合，创造出比较精当的审判先例，大理院制作的民事判例、解释例及其汇编逐渐成为民事法律体系，“承法之人，无不人手一编，每遇讼争，则律师审判官不约而同，而‘以查大理院某年某字号判决如何如何’为讼争定谳之根据……纵谓我国自民元迄今，系采判例法制度，亦无不可”。加上“大理院推事们身静心也静，为近代中国司法留下了一页清白”。由于政局不安，城头“大王旗”频换，普适性的法典迟迟没有出现，后继者的任务自然艰巨。
1928年至抗战前夕，南京国民政府的司法改革力度大，起色快，按此趋势，循序渐进，成果会更加丰硕。殊料抗战烽火燃起，政府疲于应付内忧外患，不少司法改革计划因此迟缓或停顿，打乱了司法改革步伐。虽有1941年司法经费由中央财政统一拨付的举措，使司法经费受地方当局牵制的现象暂告一段落，却因战争开支过大及通货膨胀的加剧而绩效甚微。1947年的司法行政会议提案虽多，无奈内战重开，社会再陷混乱，落实者寥寥无几，司法整顿再度受阻。至1949前后，国民政府军政局势江河日下，司法机制近乎瘫痪，司法状况不如往昔。
中国近代国家权力机关中，司法权的定位问题也是“斩不断、理还乱”。清末帝制尚存，司法权的隶属姑且不论。南京临时政府时期，一度模仿美国，采取三权分立模式，理论上讲，司法权应完全独立。时过不久，南京临时政府宣告终结，取而代之的是北京政府，责任内阁制、总统制、复辟的帝制、军阀专制等诸多政治模式“乱哄哄你方唱罢我登场”，司法机关的功能仅凭一批大理院及各级推事们的苦苦支撑而得以维系，权力定位并不明确。南京国民政府时期，政治上基本统一，照理说司法独立和司法改革的黄金季节已经来临，实情并非如此：“军政”、“训政”、“宪政”三段革命论，为党权、政权及军权干涉司法权提供了冠冕堂皇的理论依据和实际屏障：一是司法权体系被严重分割，按照“五权分立”理论，作为国民政府“五院”之一的司法院执掌司法权，五分“天下”有其一，理所当然具有相当的完整性和独立性，不受其他权力干预，可司法院的权能一开始就受到其他权力的瓜分，尤以司法行政权为甚；二是“司法党化”现象严重；三是行政权干预司法权的现象普遍。司法权在人、财、物等方面处处掣肘。
以上系客观方面的原因，来自司法主体方面的原因也不少。以法官总人数为例，大陆法系国家普遍多于英美法系国家几倍，法官与人口总数之比前者也大于后者。中国法官从人口比来说，与大陆法系及英美法系主要国家比起来是最低的。1937年初，据司法行政部统计，全国法官计有2765人左右，其中经考试出身的法官1955人，占全部法官的70%以上。按中国4亿人口计算，平均14.5万人中有1个法官。而1926年以前，考试出身的只有764人，占全部法官人数（1211人，平均33万人中才有1个法官）的63%。法官数量距新式法院建制所需的法官数缺口相当大。人均法官过少，直接后果便是案多人少，积案严重，从基层审判机关到最高审判机关，这种现象普遍存在，南京国民政府时期尤其如此。
这些为数不多的法官，其晋升、晋级、薪金等不如普通文官优厚；与外国司法官横向比较，中国法官待遇也偏低。法官资格的限制较一般文官严格，所费精力却较一般文官为多，待遇却远不如一般文官，人为地降低了司法官在国家政治生活中的地位。有司法才能的人在司法官与文官之间，宁愿选择事轻薪高的文官职务。社会民众也因司法官的地位不如文官而产生轻视法官的心理。有路子的法律人才多不愿从事司法工作，北京政府时期，“欧美习法科毕业回国者，多投他部”或“多向政界求生活，而对于司法界裹足不前”的现象屡见不鲜。南京国民政府时期，这一问题迟迟未能有效处理。上海的一家外文杂志曾经说，中国法官一人的工作，可以抵得上美国法官4人的工作，待遇却远不及美国法官。倪征先生在《美英两国司法参察记》一文中也提到，美国推行法治，成效笃着，原因固然很多，但法官的待遇比起其他公务员为优，也是重要原因之一。
诸多困难制约了司法主体承担化导民众的责任，形成“司法者和人民的距离相差太远，形成绝大的隔膜。司法本身固然感到执行的困难，就是老百姓也花费了很多冤枉的时间、精力和金钱，所谓‘一人兴讼、一家哭’的现象，本来在今日是不应该发现的，然而它依然存在”！法律的执行者既然远离民众，就难怪民众厌倦法律，抛弃法律。南京国民政府后期，经济几近崩溃，司法官待遇每况愈下，正直廉洁者忍受贫穷，枵腹从公，操守有亏者，舞弊枉法，形成制度性腐败，加剧了政治动荡。
良好的法律制度得不到有效实施，只是一堆中看不中用的文本。近代中国司法领域，制度设计与实际效应的冲突始终没能有效解决。
三、精英文化与政治文化的冲突
列强在华“领事裁判权”犹如套在中华民族头上的“紧箍咒”，中国要建立法治社会，首要任务是去除这道魔咒，实现司法权独立。于是，近代中国的一切法制变革，几乎都是围绕早日收回治外法权展开的。这就决定了近代法律精英的共同特点是破除传统法律体系热切，学习西方法律制度积极，希望通过早日完成新型法系的创制，建立健全近代司法体制，换取列强主动撤销在华领事裁判权。所以，在法律文本和司法体制构建方面，中国在30多年内做出了西方200多年内才能完成的事，法律精英们坚韧毅力和爱国热情堪为国人敬重，但法律的创制及实施极为讲究理性，过于看重列强的脸色进行法制变革，使得法律精英不能以平常的心态，从容不迫地进行法治工程设计，产品只能算是“急就章”式的半成品或毛坯，粗糙不堪；既要迎合列强胃口，又要对内政有所“交代”，于是，法治理想荒腔走板的痕迹无所不在。
近代中国在司法制度移植方面，经历过学习日本-德、法-美国等模本的热潮，诸波热潮背后，往往不是以调和法律与政治、社会、文化的关系为原动力，多数情况下被国际态势、党派之争、政治诉求等所左右，司法改革的内在规律没有得到法律精英的严格尊重与恪守。司法蓝本时而为大陆法系，时而为判例法，时而英美法混合大陆法，孰优孰劣，法律精英缺乏细致而深入的讨论。作为法律人，最需具备的是对法律的忠诚和司法独立精神的养成，近代社会变化剧烈，时势造就了他们“法律人”的角色，他们却未必都能适应时势，真正实现自身角色的转换。他们经常徘徊于法治精神与政治俗见之间，时而彷徨无望，时而迁就世俗，把司法精神与政治意图混于一潭，法律精英文化与世俗政治文化拉扯不清。
