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第45章 台湾学者论文(9)

从比较法观察,德国经济行政法学理上,对於组织上原本由国家或地方自治团体所从事之经济行政任务,亦承认有极大部分可以透过“经济自治的主体(Trgern wirtschaftlicher Selbstverwaltung)”来加以完成。最常见的是一些经济自治社团(例如工商业公会(Industrieund Handelskammern)或农业公会(Landwirtschaftskammern)等等即属之)。此类经济自治自始即无涉地方自治(kommunale Selbstverwaltung),而属於自治行政分类下“功能性自治(funktionale Selbstverwaltung)”之一种子类型。不过在德国法上比较特别的讨论争议则在於,所谓职业伦理自治(berufsstndische Selbstverwaltung),例如医师公会、药剂师公会等等,是否也包含在这里所谓之经济自治范围之内?德国传统的理论是采取否定说之见解。因为传统理论将职业伦理自治视为其乃作为一种纯粹的职业团体而为了特定职业之利益而计算。这与经济自治(如工商业公会)之任务在於追求无数职业之整体利益,有显着不同。更特殊的类型则是所谓自由业的自治(Selbstverwaltung der freien Berufe),例如律师公会、建筑师公会或公证人公会等专门职业公会,当然也是一种职业伦理自治的型态。传统理论也认为这种自由业的自治并非所谓经济自治。因为这类团体据以成立之法规均已明确表达,这类自由业的活动并不是在从事“营业(Gewerbe)”。其毋宁在提供需要特殊养成训练作为前提之高品质的劳务给付。

具体而言,此类经济活动并非受到营业法规之限制。然而也有少数学者质疑这种将自由业活动排除於营业概念外见解之正当性;而且不论前述何种组织之组成(例如强制入会)或运作型态,均无太大之差异,这种区别其实并无意义。至於其它私法组织形式之经济同业公会(die privatrechtlich organisieren Wirtschaftsverbnde),则是一个介於国家与市场间的灰色地带,其纯粹代表会员之利益而不是在履行公共行政任务,根据德国学说理论,在组织形式上亦非经济自治团体。有学者甚至直言,经济自治若非属公行政一环,而仅作为一种协调与业务机制,并利用这个机制对於经济活动以社团或组织形式而独立地自我治理其自己的整体事务,但却同时负担公共责任的说法,将使得“自治”的概念崩解。

(二)经济自治团体之“自治”功能

前述德国法上特别针对专门职业之自治而采取之分类自有其历史发展之特殊性。然而,即使是自由业之专业伦理自治与其它之经济自治,亦均得为自治的类型,所差异者在於营业法之适用与否。因此,认定一个组织是否可以称之为经济“自治团体”,判断之标准应该还是在於其“自治”之特徵。所谓“自治”之定义系指那些非直接隶属於国家机关,而在制度上具有独立性,但却也纳入国家组织之公法组织体;其并由具有利害关系之当事人自我负责地(亦即至多仅受到国家之法律监督)管理特定之公共事务。而经济自治团体所执行或管理之特定公共事务则系前述对於经济活动之调节与规整任务。针对这样的定义,“自治”至少要具备三个要素。

第一,公法组织

经济自治作为一种自治类型,仍属国家整体行政之一环。因此,传统上,同时也是通说见解认为,自治应该在形式上为公法组织。然而却也有部分的学者主张,自治亦得由私法形式之组织为之,并将之视为一种国家利用私法组织管理之一种具体形式。台湾亦有学者举私法组织形式之大学自治为例,主张大学之自治权,并不因组织型态为公法或私法性质而有任何影响。并进一步认为:“在参照德国自治制度虽以公法人组织为主,但并非皆以公法人为绝对必要,且已有将私法人纳入之实例,再加上台湾公法人制度尚未发展成熟,因此在台湾对於自治团体法律形式之认定,不应以公法人为必要,履行行政任务之私法人亦有成为自治组织之可能。”

本文认为,组织之公法形式或私法形式并不足以论断必然存有自治内涵与否。以组织形式来决定是否具备自治之内涵其实并非切中问题之核心。学者也指出,即使将自治之概念限缩於公法领域,也并不排除自治体在它的任务履行范围内,去组成或运作一个私法形式的团体。因为这种组织之成立或参与正足以证明自治权的行使。也有学者明确地指出,即使公法形式之法人,可能也不一定得作为自治主体(例如有争议的“广电营造物(Rundfunkanstalt)”); 相反地,私法人作为自治主体,也并非全无可能自治。当这种私法形式的主体没有被特别委托行使公权力(Beleihung)以运用公法之行为形式时,它只具有上位集合团体(Dachverbnde)的功能,可以自由提供给付服务或者以建议性质之形式运作其自治功能。因此自治主体必须具备(至少部分之)权利能力,以足以提供其行政或管理必要的独立基础。从而,本文所理解之自治仍与前述传统自治概念之定义无异。私法团体作为自治行政主体的前提,至少必须在功能上被委托具备独立负责之许可权,而在功能上亦得成为“纳入国家组织之公法组织体”。

第二,利害关系人之参与(参与原则)

依“利害关系人参与原则”(Partizipationsprinzip),特定利害关系人对自治行政主体内部意思之形成及决定之作成,必须有参与之权能。

第三,自我负责(“与国家保持距离”原则)

由於自治之目的在於使自治团体得以自行履行属於其本身之任务,因此国家必须与自治团体保持适当距离,以确保自治团体之自主与独立,此一特徵称为“与国家保持距离”原则(Staatsdistanzprinzip)。自治主体自行负责代表其于“国家所赋予之法定许可权内”,不受国家个案指示或通案行政规则之拘束。国家对於自治团体自治事务之监督,仅限於合法性监督,而不得为合目的性监督。

(三)律师公会全联会作为一种经济自治团体?

德国学说上将经济自治与其它所谓职业伦理自治或自由业自治加以区别,以凸显营业法规之是否适用的背景,在台湾并不明显。根据律师法第1条第1项与第2项之规定:“律师以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命。”“律师应基於前项使命,本于自律自治之精神,诚实执行职务,维护社会秩序及改善法律制度。”律师本于自律自治之精神所从事之职业(“执行职务”)确实也与一般“营业”行为性质有别。同法第11条第1项与第3项复规定:“律师非加入律师公会,不得执行职务;律师公会亦不得拒绝其加入。”“各地方律师公会,得以七个以上之发起,及全体过半数之同意,组织全国律师公会联合会。”第15条第2项规定,“全国律师公会联合会应订立律师伦理规范,提经会员代表大会通过後,报请法务部备查。”律师公会或全联会作为一种同业之自律团体并无疑义。然而它会不会只是一种“私法组织形式之经济同业公会(die privatrechtlich organisieren Wirtschaftsverbnde)”而被排除于经济自治以外,则仍有未明。其原因主要在於本文所指之自治或经济自治者,并非只是纯粹代表会员之利益而非履行公共行政任务之自愿性管理而已。

如果根据上述自治的特徵判断,依全联会章程,以及全联会具备制定得以作为律师惩戒基础之律师伦理规范之许可权,国家基本上尊重其自律的精神,可以引证具备“参与原则”与“与国家保持距离”之特徵。再从律师之强制入会制度、移送惩戒与制定得作为惩戒构成要件规范之律师伦理规范观察,其涉及基本权之限制或可能之剥夺极为明显,基於国家武力垄断(das Gewaltmonopol des Staates)之原则,理论上均应属於公法领域之作用。因此,即使不论组织是否具备公法人性格,律师公会全联会也完全符合自治之概念。其不受国家干涉,独立而自我负责地透过对於会员之执行职务的专业伦理规制,亦可间接达成对於特定经济活动之调节与规整任务,其作为一种经济自治团体并无疑义。

三、律师伦理规范与公平交易法之冲突

(一)律师伦理规范之法律性质

假使全联会作为一种经济自治团体,其制定之律师伦理规范,以及根据律师伦理规范而对於各会员之约制究竟是何种法律性质,仍应进一步讨论。

1.全联会作为自治团体而制定之自治规章?

如果全联会作为一个自治团体,同时具有公法人之性质时,对於同属公法人之地方自治团体或其它公法人,在自治许可权下所制定之规章,即可能具有参考价值。大法官释字第467号解释理由书指出:“中央与地方许可权划分系基於宪法或宪法特别授权之法律加以规范,凡宪法上之各级地域团体符合下列条件者:一、享有就自治事项制定规章并执行之许可权,二、具有自主组织权,方得为地方自治团体性质之公法人。”另外“因宪法规定分享国家统治权行使,并符合前述条件而具有公法人地位之地方自治团体外,其它依公法设立之团体,其构成员资格之取得具有强制性,而有行使公权力之权能,且得为权利义务主体者,亦有公法人之地位。是故在国家、地方自治团体之外,尚有其它公法人存在,早为台湾法制所承认”。地方自治团体所制定之自治规章名称与位阶则另外於地方制度法中规定。至於其它公法人如农田水利会,因为实际运作下,均由监督(主管)机关代为制定,而并未“享有就自治事项制定规章并执行之许可权”,故尚难称之为具备“自治团体”性质之公法人。

所以也许可以模拟地方自治团体的自治规章制定性质,理解全联会基於自治许可权而就自治事项所制定之律师伦理规范,属於一种自治团体所制定之自治规章。因此,仅将律师伦理规范描述成“执业律师应遵循的具体行为标准”,恐怕无法说明其在法规范上之意义。

此外,若比较德国理论之发展,亦可得到若干启示。德国法上对於自治行政团体的公法人,在法律所授与之自治权(Autonomie)范围内对其所属成员或人员所制定之规范,称为自治规章(Satzung)6。但是即使现行法中,对於自治团体所制定之自治规范,除了使用“自治规章”之概念外,尚有使用“其它自治法(das sonstige autonome Recht)”者(例如§34Abs.2SGB IV)。对於律师公会所制定之律师伦理规范(Berufsordnung für Rechtsanwlte(BORA))的性质,起初并非以自治规章之型态出现,而是一种”准则(Richtlinien)”。同时也不被视为一种规范,而仅将之当作是一种不具有拘束力的建议。换言之,这种准则并非行政法上之法源。不过,即使如此,这些准则的内容仍然可以作为一些重要的承认来源,而於个案中,根据尊崇与有经验之同业观点,用来判断是否符合每一个职业专业的价值与习惯。然而这种类似特别权力关系之过时见解已於1987年由联邦宪法法院所扬弃。联邦宪法法院指出,德国联邦律师公会行业准则(Richtlinien des anwaltlichen Standesrechts)并不足以作为限制律师执行业务之法律基础。因为基本法第12条要求依据法律或法律之授权始得限制职业自由之基本精神在於,由於职业自由保护宪法秩序中最高价值之人格在工业社会中之重要层面,因此对於职业自由之限制必须属於立法者之责任范畴。不过,宪法并不期待仅立法者或其授权之行政机关始得制定限制职业自由之规定,在某些条件的配合下,职业自治团体之章程亦可限制其会员之职业自由。然而立法者必须注意职业团体章程对相关人士及公共利益可能造成之危害,以及可能因为过度保护团体之利益及狭隘的行业认知而损及刚开始执行业务之人员以及非专门职业人员,进而阻碍必要之改革与松绑。因此法律不得授权职业团体制定带有“建构身分(statusbildend)”性质之职业义务(应保留给立法者),或是其目的仅在於限制其会员执行业务自由之职业义务。具体而言,联邦宪法法院要求律师伦理规范必须以法律所赋予之自治规章许可权来加以制定。而此项立法工作,实际上也於1996年後完成。

由於台湾公法人制度之不发达,全联会即使具备自治特徵,但实务运作上仍认其法律地位尚非具备公法人性质,因此其所制定之律师伦理规范,尚难与德国制度将律师伦理规范视为“自治规章”的见解等而视之。

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