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第26章 大陆学者论文(23)

五、《侵权责任法》妥当安排一般条款与类型化列举的关系,有效协调高度抽象与适度具体的关系

所谓一般条款(clausula generalis)是指在成文法中具有统率性和基础性的作用,能够概括法律关系共通属性的,具有普遍指导意义的条款。类型化列举是与一般条款相对应的立法技术,简言之,就是对社会关系加以分门别类的规定,不同类型分别适用于不同种类的社会关系。一般条款和类型化列举的关系问题,一直也是比较法上的热点话题。从立法实践来看,《法国民法典》第1382条采取了十分抽象的过错责任一般条款立法模式,但事实上,这种过于抽象和宽泛的立法模式也给司法实践带来了很大困难,“由于过错概念的扩大,法院即刻获得了某种权力:是法院而不是立法者在其每次的判决中决定哪种行为是侵权的”。

因此,法院只有通过不断变化过错的概念内容,并限制可赔偿的具体范围,才使侵权法得以妥当使用。而德国法给我们提供了另一个极端的立法例,由于立法者担心,如果只是把一般条款交给法官,判决就会具有不确定性(Unsicherheiten),因此,德国民法典(BGB)没有追随其他法律体系的模式,在侵权法中采取一般条款(eine Generalklausel),而是在第823条以下规定了侵权法保护的具体权利范围及侵权行为的构成要件(Deliktstatbestaende)。而德国法官面临这不同层面的问题,即需要不断扩张法定的受保护权利的范围,要通过创造“营业权”等新型权利、负保护第三人利益合同等途径来为受害人提供有效救济。德国、法国所提供的比较法立法教训告诉我们,简单地采用一般条款,或者单纯地采用类型化列举,都是不可取的,任何一个方法的单独采用都将会使立法的实际规范效果大打折扣,且给司法实践带来重重困惑。可以说,我国《侵权责任法》充分考虑了法、德民事立法的经验,针对一般条款和类型化列举采用了一种新型的立法模式。

具体来说,我国的《侵权责任法》不仅仅详细规定了各种特殊的侵权责任,而且采用一般条款的形式进行高度概括。首先,《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”这就在法律上确立了过错责任的一般条款。如果我们将第6条第1款和该条第2款和第7条比较,就可以发现,在关于过错推定责任和严格责任中,出现了“法律规定”四个字,而在过错责任的规定中没有出现这四个字。从立法目的考量,立法者的立法意图在于,过错推定责任的规定和严格责任的规定都适用于法律有特别规定的情形。而过错责任可以适用于法律没有规定的情形,这就表明,过错责任是普遍适用于法律规定和没有规定的各种情形的一般条款。具体而言,一方面,如果法律对过错责任的侵权有特别规定,可以适用这些特别规定。例如,《侵权责任法》第36条中网络侵权的责任、第37条违反安全保障义务的责任,都是过错责任的特别规定,此时要适用该特别规定。

另一方面,即便法律没有特别规定,只要不能适用严格责任、过错推定责任和公平责任的规则,都要适用过错责任的一般规定。从这个意义上说,过错责任具有广泛的适用性,法官在具体裁判案件中,如果对每天重复发生的各种侵权责任,不能从法律关于特殊侵权的规定中找到适用依据,都应当适用过错责任的一般条款。从裁判依据来看,《侵权责任法》第6条第1款可以作为独立的请求权基础,也就是说,法官可以单独依据该条款对具体案件作出判决,而不需要援引其他的条款与之相配合。尤其应当看到,《侵权责任法》最典型的一个条款就是第6条第1款关于过错责任的一般条款,它把每天重复发生的成千上万的侵权都用一般条款概括其中。社会生活中,侵权形态千变万化,也许有人会有疑问,仅依靠92个条款怎么解决所有的裁判依据问题?答案就是我国侵权法有一般条款和具体列举的结合。在找不到具体列举类型之时,可以援引一般条款,该一般条款起到了兜底的作用。这就是《侵权责任法》的独到之处。

我国《侵权责任法》除了设置过错责任的一般条款之外,还在高度危险责任中单独设立了危险责任的一般条款。《侵权责任法》第69条规定:“从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任。”从而使危险责任保持了开放性。这不仅使我国《侵权责任法》可以应对将来发生的新类型侵权案件,而且,也为法官准确地裁判提供了依据。需要指出的是,这种规定是我国《侵权责任法》对世界民事法律文化的贡献。例如,在《德国民法典》立法时,也有学者曾建议确立严格责任的一般条款。1940年德国一些学者曾提出损害赔偿法的修正案,大力阐扬“危险责任一般条款”的思想,主张通过危险责任的一般条款来扩张其适用范围。

他们认为,危险责任涵盖了如下几个要素:危险的不可规避性、危险的可能性、或然损害的最高限额以及平衡不平等分配的发生损害的潜在性。1967年,西德司法部又提出《损害赔偿法修正草案》,该草案虽不主张规定危险责任一般条款,但主张增加危险责任的类型,使有关危险责任的规定统一化,克服先前特别立法所造成的危险责任零散、矛盾等缺点。新增加的危险责任类型主要包括三类:高压设备责任类型、危险物设备责任类型、危险物占有责任类型。但由于许多学者的反对,该草案并未通过,所以,《德国民法典》目前仍然未规定危险责任的一般条款。然而,危险责任一般条款在中国民事立法中成为现实,这在世界范围内也具有创新意义。

六、《侵权责任法》实现归责原则的体系化,为具体制度提供了建构纲目

我国《侵权责任法》建立了一个独特、严谨而完整的侵权法体系。通观全篇,我国《侵权责任法》体系就是完整的按照归责原则建立起来的体系。《侵权责任法》在规定过错责任、过错推定和严格责任三项归责原则的基础上,各种特殊侵权责任基本上按照这三项归责原则来展开。可以说特殊的侵权类型就是在过错责任之外适用过错推定和严格责任的特殊的情形。这就是说,过错责任是一般的侵权责任,也可以说,其是总则的内容。而《侵权责任法》的分则实际上是根据特殊的归责原则来构建的,其所规定的特殊侵权责任基本上都是采特殊的归责原则。具体来说,第5章产品责任适用严格责任、第6章机动车交通事故责任适用过错推定责任、第7章医疗损害责任适用过错责任和过错推定责任、第8章环境污染责任适用严格责任、第9章高度危险责任适用严格责任、第10章饲养动物损害责任适用严格责任、第11章物件损害责任适用过错推定责任,在第4章关于责任主体的特殊规定中,有关监护人的责任、用工责任适用严格责任。正是在这个基础上构建了我国整个侵权责任法的体系。通过归责原则来构建规则体系,以多元的归责原则统领一般侵权和特殊侵权的不同类型,从而整合为统一的体系,这确实非常具有中国特色。

我国《侵权责任法》所确立的归责原则体系具有如下特点:

一是构建了多元归责原则体系。从大陆法系国家民法来看,很多国家在民法典之中仅规定了单一的过错责任原则,而对于严格责任都规定在特别法之中,德国、日本等国家采用此种模式。而我国《侵权责任法》将严格责任纳入其中,并且还将过错推定责任独立出来作为一种归责原则,这是十分独特的。

二是归责原则之间具有层次性和逻辑性。《侵权责任法》并不是简单地列举几项归责原则,这些归责原则的地位是不同的。第6条第1款首先规定了过错责任,表明过错责任是《侵权责任法》的首要原则。尤其是第6条第2款和第7条都强调“法律规定”,这就表明,只有法律明确规定时,才适用过错推定责任原则和严格责任原则。从《侵权责任法》的条文表述来看,也明确了过错责任原则所具有的基础性地位,它是一般的归责原则,而过错推定责任原则和严格责任原则是特殊的归责原则。至于公平责任,其仅仅是辅助性的归责原则。

三是注重归责原则的综合运用。在我国《侵权责任法》分则中,每一类侵权责任都是按照特殊的归责原则来确立的,例如,动物致人损害适用严格责任,物件致人损害适用过错推定。但是,这只是原则上的归责原则,在具体到其中的每一类侵权责任时,也有各种归责原则的适用。以动物致人损害为例,《侵权责任法》第78条确立了一般的家庭饲养动物致人损害,采取严格责任。《侵权责任法》第80条针对禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的责任,采取类似于绝对的无过错责任的做法。《侵权责任法》第81条规定:“动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任。”该条针对动物园饲养动物,采纳过错推定责任,动物园只要证明其尽到了管理职责的,不承担责任。

七、《侵权责任法》全面规范数人侵权行为,完善了数人侵权责任分担制度

我国侵权法在数人侵权行为的规则上非常有中国特色。首先,《侵权责任法》从“共同”这两个字上区分了共同侵权行为和无意思联络的数人侵权。第8条的“共同”应当理解为主观的共同联系,《侵权责任法》第一次从主观共同角度来区分共同侵权和无意思联络的数人侵权。其次,我们吸取了欧洲私法一体化进程中取得的最新经验,第11条规定了累积的因果关系(也有学者译为并存原因、原因力竞合等),第12条规定了部分的因果关系。所谓累积因果关系,又称为竞合因果关系(Konkurrierende Kausalitaet),也有学者将其称为聚合因果关系,是指数个行为人分别实施致害行为,各个行为均足以导致损害结果的发生。

所谓部分因果关系,又称为共同的因果关系,是指数人实施分别侵害他人的行为,主观上并无意思联络,由加害人分别承担损害赔偿责任。6德国学者一直力图将其民法典的规定解释成我们现在第11条的规定,但是仅仅是学理解释而已。现在欧洲大多数学者都认同这一点,我国《侵权责任法》首先把它变成了法律文本,并且建构了统一的数人侵权模式。

八、《侵权责任法》丰富了侵权责任承担方式,实现责任方式的多元化和可选择性

我国《侵权责任法》在责任形式的规定方面具有鲜明的中国特色。这主要表现在如下几个方面:第一,责任形式的多元化。就世界范围而言,大陆法系国家的民法典,在侵权责任形式上主要只有损害赔偿一种责任形式,欧洲统一侵权法力图进行一些突破,在示范法里增加了恢复原状,但是这个修正还没有成为正式法律,仅仅是“示范法”。但是我国侵权法第15条一共列举了8款,共计8种责任形式。而且,责任形式还不限于第15条所列举的8种,例如在损失赔偿之外,还有精神损害赔偿(第22条)和惩罚性赔偿(第47条)。

我国《侵权责任法》之所以采取责任形式多元化的方式,主要是以受害人为中心,强化对受害人全面救济的理念,落实侵权法保护民事主体合法权益、预防并制裁侵权行为等目的。责任形式越丰富,表明对受害人的救济越完全。责任形式的多元化,是对传统债法理论的突破,也丰富和完善了债法理论。传统上,侵权行为产生债的关系,这主要是因为侵权责任形式限于损害赔偿。但是,我国《侵权责任法》第15条采用了多元化的侵权责任形式。在此背景下,我们不能说侵权责任形式都是债的关系。

例如,赔礼道歉作为一种具有人身性的责任形式,就不是债的关系。第二,采取一般规则与特殊规定的结合。就侵权责任形式来说,侵权责任法第15条确立了一般的规则。该法中还就各种具体的侵权责任中的责任方式作出了特殊规定。例如,侵权责任法第15条中规定了“赔偿损失”,即对财产损失的赔偿。精神损害赔偿是特殊的赔偿,所以,该法作出了特别规定。再如,《侵权责任法》在15条规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险,但是有关这三种责任形式的具体适用要件在第21条规定。所以,通过一般规则与特殊规定结合的方式,既具有高度概括性,又具有明确的针对性。尤其应当看到,一般规则与特殊规定的结合,形成了结构完整、具有体系性的侵权责任形式制度。第三,可选择性和综合运用性。

《侵权责任法》第15条规定,各种责任形式“可以单独适用,也可以合并适用”。这就表明,一方面,《侵权责任法》第15条第2款规定允许合并适用。这是因为各种侵权责任方式具有各自的特点,实践中的情形复杂,从有利于补救受害人考虑,有时需要综合运用各种救济手段。例如,侵害名誉权中,不仅需要恢复名誉,而且也需要赔偿受害人精神损害。另一方面,侵权责任方式是可以选择的。此种选择的权利应当由受害人享有。各种责任形式都提供给受害人进行选择,可以由受害人选择对他们最有利的方式来保护自己的权利,受害人可以选择一种,也可以多种并用,可以说,《侵权责任法》是一个为公民维权提供各种武器的“百宝囊”。

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