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第62章 法律职业(3)

当然,由于法律的权威与法官的权威有着直接的联系,所以,法官的职业伦理对于法官的形象更加关注,因而,对其作了更加严格的英雄伦理的要求。具体可以概括为:第一,谨慎。司法官的日常生活检点,不得有受非议之处;工作细心、细致,避免不谨慎。第二,平和。审理异常情况不生亢奋或恐惧;不炫耀自己的经验与知识;避免个性化的审判,要忍耐。第三,刚毅。忠于职守、秉公办案、刚正不阿,无畏于个人毁誉,无畏于权势,无畏于公众的喧闹(包括不受媒体与公众的不当影响)。第四,勤勉。对工作,对业务勤于钻研法律原理;具有丰富的社会经验,对社会现实有深刻的理解;对诉讼参加者持热诚态度。

第四节 法律职业制度

法律职业制度是指国家关于法律职业准入与行为控制两个方面,具体包括培养、考试、培训、任职、待遇、惩戒、机构等一系列制度的总和。下面,我们着重介绍一下法律教育、职业考试与培训、职业任职和职业机构四个方面的制度概况。

一、法律教育制度

在西方国家,在传统上,法学教育可以分为三大传统或者流派:一是大学的法学教育,主要偏重理论,主要以德国和法国等大陆法系国家为代表;二是职业法律教育,主要侧重实践,如传统英国的律师公会制度;三是结合大学法学教育与职业法律教育的、技术教育型的法学院制度,以美国为代表。

在当今法治社会,法律教育已经逐渐合流。世界各国的法律教育一般都建立在普通教育之上的,甚至是在普通高等教育基础上的(即所谓“本科后”教育),所以具有高层次的特点。从培养过程和方式上看,法律教育显现兼具学术性和实践性(当然侧重点会有差异)的特点。法律教育在对博大精深的法学知识进行系统而抽象地概念讲授和原理教导的同时,还因法律本身的实践性而进行法律实务模拟训练,为法学生提供处理具体法律事务的技能训练。

纵观法律史,法律教育对于法律职业的主要意义,除了表现在为法律的职业化提供系统的理论基础和必不可少的职业素养的训练外,它还促进了法律职业共同体的统一性与自治性。即通过法律教育,使得法律职业群体能够共享一套共同的职业知识和语言,达成某种可相互评价的职业技术标准,形成共同的职业思维,信奉一种共同的职业意义和价值,进而形成自治的法律职业共同体。而这已经为英国、美国以及其他国家的历史实践所证明。所以,为了保证法律职业内部的同质,许多国家采取了法官与律师同训同考制度,或者采用法官主要从律师中选拔的制度。

另外,法律教育还是职业准入控制的重要组成部分。通过对法律职业从业者学历与专业的要求,法律职业可以有效地控制其成员准入的质量,甚至通过对法学院数量和质量的直接管制,来实现对成员数量和质量的有效控制。如以美国为例,美国律师协会(ABA)就通过对法学教育的行业管理,如对全美法学院资格的批准认可、定期评估与审核法学院办学资格、组织法学教师参加学术交流和培训等,来实现某种行业的自我管制(self-regulation)。

二、法律职业考试与培训制度

初任法官与律师一般都必须经过司法资格考试或者律师资格考试。在德国、日本、韩国等具有大陆法系传统的国家里,司法资格考试的通过率往往很低,大多保持在10%以下。在德国,国家司法考试还分为两次进行。在很多国家,律师和法官通过资格考试以后,还要经过一段时期的严格实习或者培训后才能任职。如在日本,要成功成为一名法曹(法律职业者),除需要在通过率只有2%~3%的司法考试中成功过关外,还需要在最高法院下属的司法研修所研修一年半。

一些国家还规定不同审级的法官除具备必要的任职条件或资格外,还必须通过晋升考试,始得晋职。报考条件和考试程序十分严格,采取公开竞争、机会均等、择优录用的原则。比如德国和日本都规定,法官资格经两次考试及格后才能取得,德国还规定第一次应试须在大学修习法学至少三年半,经两年实习后才能参加第二次考试。在一些国家还有法官培训的制度,主要目的是为了法官知识的更新,审判技术和技巧的训练。如美国从20世纪50年代起,为适应不同层次的法官的需要,在联邦和州设立专门的培训中心,实行两级培训制度,培训内容的针对性、实用性都很强。

我国于2002年开始实行统一的司法资格考试。根据《法官法》、《检察官法》、《律师法》以及其他法规的规定,法官、检察官、律师以及公证员只能从已经通过司法资格考试的人员中任命。在法律职业培训的形式方面,我国主要是在任职以后,在法官学院、律师学院和检察官学院所进行的在职培训。

三、法律职业任职制度

法律职业任职制度主要是指国家基于法律职业的特性,对法律职业的任职条件与资格所作的限制性规定。总结各国的制度,可以将这种条件或资格要求归纳为以下几个方面:

首先,法律专业学历的要求。考虑到法律理论的专业性特点,很多国家都直接规定从事法律职业,必须大学法律专业毕业,取得法律专业相应的学位。比如,在德国、法国以及意大利等国,都规定只有大学法学专业的学生才能参加司法考试。当然,也有一些国家没有直接规定学历和专业的限制,如日本和韩国。

但是,由于大学教育普及的背景和通过司法考试难度的设置等原因,在这些国家报考司法考试的人员仍是以法律专业毕业的学生为主,并鲜有未接受法学专业学习的学生通过司法考试而成为法律职业者。

其次,法律实践经历的要求。因为法律专业实践性的特点,一般的国家都要求从事律师或者法官职业的人都须经过若干年的实践实习或者研修。比如,作为律师必须在律师事务所任实习若干年。作为法官,许多国家还规定担任法官必须有过从事律师工作的经历,如美国规定担任律师达6年,英国、新加坡、印度规定担任律师达8年。担任上级法院法官的条件或资格主要是资历,比如英国规定担任高等法院法官须有10年以上出庭律师资格;日本规定高等裁判所的法官须担任过10年以上助理法官、或简易法院法官、或检察官、或律师、或法院调查员等。

再次,专职性的要求。这主要针对法官的职位。为了保证法官地位的独立性和中立性,很多国家都对法官有专职性要求,即法官不得担任其他职务。除在大学法学院担任教授外,法官不得在行政机关、议会中任职或兼职。比如日本法律规定:法官不得担任国会议员或地方公共团体职务,从事政治活动;未经最高法院许可不得担任其他有报酬的职务;不得经营商业或其他以营利为目的的行业。

此外,世界各国从年龄、国籍、公民权、品德、身体状况等方面,都对法律职业的任职条件作了严格的规定。

在我国,《法官法》、《检察官法》以及《律师法》等法律,也对从事法律职业者的任职条件作了系统的规定,包括年满23周岁的中华人民共和国公民、具有大学本科学历学位、通过司法资格统一考试等。与其他国家相比,我国在法律职业任职条件主要有两个方面比较特殊:一是对于从事法律职业者,除了需要通过司法资格统一考试外,在实质上并没有法律专业学历的要求。在实践中,未经过法律教育系统学习的人员通过司法资格统一考试以及从事法律职业的比例较高。二是从事法官、检察官工作的,除了需要通过司法资格统一考试外,还必须通过各种形式的公务员考试。此外,在我国还存在一种人数比较庞大的“法律服务工作者”队伍。这一群体主要从事的是与律师业务交叉的工作,包括民事诉讼、非讼业务的处理等。这一个群体的成员较为多元和复杂,任职条件较低。

它是我国法律职业制度的一个特有现象。

四、法律职业机构

法律职业机构即法律机构,它是社会分工和进步的产物,是法律职业化、专业化不可缺少的一环。按照职业社会学的理论,法律职业机构的专门化、组织化也是法律职业化形成的一个重要标志。一般而言,法律职业机构的主要形式有法院、检察院、律师协会、律师事务所以及公证部门等。在学术界,也有很多学者认为,法学院作为法律职业制度的一个构成部分,也是一种重要的法律机构。

在宪政体制的安排下,法院和检察院(有些国家不一定设置检察院,一部分职责或由司法部行使)是作为一种国家权力的形态存在的。法律职业共同体的形成与独立,与以这些机构为主形成的司法独立有着很大的关联,同时两者之间还有相互促进和彰显的互动关系。律师协会主要是以一种民间组织的形式存在的,但是由于历史的原因,世界各国的律师协会在不同程度上都享有自我管理(self-Regulation)的行政管理权力,具体包括设定职业准入条件、主持职业准入的考试和审核、制定自律性的职业伦理规范和对成员一定手段的惩戒权等。在传统上,英国的律师公会还是法律教育的主要场所。在美国,美国律师协会(ABA)还长期掌控着对法学院资格实质上的审核权。

在我国,法律职业机构的特殊之处有:一是按照宪法的权力配置和政治习惯,司法机关除了人民法院以外,还有人民检察院。二是大量法律职业者还任职于司法行政部门,即司法部直至地方各级的司法局所主管下的各种机构,如公证处、司法所等。三是中华全国律师协会是唯一的全国性律师组织。按照法律规定,所有的执业律师都必须入会。四是律师事务所的形式多样,尽管已经取消了国有律师事务所的形式,但是仍然存在合作制、合伙制、公司制以及个人制等多种形态。

【复习提要】

1.法律职业是指一种以律师、检察官、法官和公证人为代表的,受过专门的法律专业训练,具备娴熟的法律职业技能与遵循特定法律职业伦理的人所构成的自治性、行业性的共同体。

2.法律职业具有法律技能的学理性和体系化、法学知识与法律服务的稀缺性和垄断性、法律服务的公共服务性和伦理性、法律职业共同体的自律性和自治性等特征。

3.法律职业化的社会条件包括:法律作为一门知识或者科学的地位获得承认;技术教育型法学院,即以实践应用为教育目标,能够生产大量适应社会需求专业人才的法学院的盛行;法律行业的组织化,如律师协会的成立、司法独立的实现以及行业组织自我管制权的获得;一套涉及技术操作、感情取舍等方面有别于生活伦理,但在与大众道德重合的部分,又遵循“英雄标准”的职业伦理的系统化、规则化;职业特权,如法官职位终身制、律师对客户信息保密的道德豁免、法庭上的发言不受追究等特权,获得了国家的承认和社会的尊重。

4.法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一套与大众道德有所区别、具有强烈技能性质的行为规范。法律人的职业技能包括独特的法律职业知识、语言、技术和思维等。法律职业制度是指国家关于法律职业准入与行为控制两个方面,具体包括培养、考试、培训、任职、待遇、惩戒、机构等一系列制度的总和。

【课后练习】

一、名词解释

1.法律职业

2.法律职业伦理

3.法律职业思维

4.法律职业制度

二、不定项选择

1.下列关于法官应当遵守的职业道德准则的表述哪一项是不正确的?(  )

A.法官在审判过程中可以用适当方式向双方当事人表明自己对案件审理结果的观点或态度

B.法官对与当事人实体权利和诉讼权利有关的措施和裁判应当依法说明理由

C.法官不得向上级人民法院就二审案件提出个人的处理建议和意见

D.法官不得擅自过问下级人民法院正在审理的案件

2.根据我国检察官法有关任职回避的规定,下列表述哪一项是不正确的?(  )

A.杨某和蒋某系夫妻,两人不得同时在同一人民检察院担任检察员

B.何甲和何乙系姐弟,两人不得同时在同一人民检察院起诉科担任助理检察员

C.检察官袁某从人民检察院离任后2年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人

D.林某为县人民检察院检察官,其子小林不得担任该县人民检察院办理案件的辩护人

3.下列关于律师执业行为规范的表述哪一项是正确的?(  )

A.律师可以根据案件的进展情况,适时就某一案件的判决结果向委托人作出承诺

B.律师依法辩护、代理案件提出的预先分析意见没有实现,可以认定律师的意见是虚假承诺

C.律师接受委托时必须与委托人明确规定包括程序法和实体法两个方面的委托权限。委托权限不明确的,视为全权委托

D.律师可以公开委托人授权同意披露的信息

4.下列哪些情形违反了有关规范法官与律师相互关系的规定?(  )

A.律师陈某在接案时称该案主办法官是其大学同学

B.法官王某让被告去找律师田某咨询

C.某律师事务所邀请法官杨某参加该所庆典

D.某律师事务所邀请某法院审判庭全体人员外出旅游

三、思考题

1.法律职业与一般的行业有什么区别?

2.法律职业伦理与大众道德的区别表现在哪些方面?

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