在涉及腐败的案件中，行为人往往面对党纪和国法的双重处罚规定。很多的案例表明，腐败案件的查处，往往由纪检监察机关的调查和处分开始，再根据其情节，移送相应的司法机关立案。例如，2007年3月，郑筱萸受贿案由中纪委专案组移送最高人民检察院，由最高人民检察院反贪总局正式立案侦查。2007年7月，中共中央政治局会议做出决定，给予陈良宇开除党籍、开除公职处分，对其涉嫌犯罪问题移送司法机关依法处理。可见，在特定的案件中，纪检监察程序可能作为司法的先置程序。虽然目前没有相关的统计，但是现有的案例表明此类案件占有很高的比例。因此纪检监察程序与司法程序衔接顺.与否，对于惩治腐败行为具有重要意义，这也体现了依法治国与坚持党的领导的统一。然而，在实践中，纪检监察系统与负有反腐败司法职能的检察机关和法院的协作机制尚未从法律上得到保证，没有以法律的形式确定具体的程序和相应的责任，这在很多案件中，增加了随意性和不确定性因素，甚至导致一些地方纪检监察系统与司法系统之间在案件处理上发生争议。检察院、法院作为对腐败犯罪行为法定的侦查、起诉和审判机关，有权独立行使职权，决定是否立案、判断腐败行为是否构成犯罪以及应当追究何种责任。而且，从严格的法律意义上讲，只有司法机关有权力对于腐败行为是否构成犯罪进行认定，但实践中，最初是由纪检监察机关对于腐败行为性质进行认定，然后再决定是否进行处分并移送司法机关，这也就是说，纪检监察机关取得并占有了腐败行为的证据，而且实际上有权力对于腐败行为是否涉嫌构成犯罪进行认定。如果纪检监察机关不把腐败行为的证据移送司法机关，司法机关也就不可能对案件进行侦查、起诉和审判。由于一项腐败行为是否构成犯罪并非一个精确的数学标准，综合的模糊逻辑判断在其中发挥着重要作用，因此，纪检监察机关和司法机关在这一问题上的摩擦是不可避免的。
其次，由于纪检监察机关与司法机关之间没有联合发布规范性文件的协作机制，纪检监察机关颁布的一些规范性文件可能与既有的法律、司法解释发生冲突。而在法律规定不足的大背景下，司法解释也可能与纪检监察机关既有的规范性文件发生冲突。
为了更好地开展反腐败工作，我国的纪检监察机关以颁布规范性文件的形式确立了一些行之有效的反腐倡廉制度。但这些规范性文件本身以及其所确立的制度，与法律、司法解释之间偶尔存在冲突之处。颇受争议的廉政账户制度就是其中较为典型的实例。按照“廉政账户”的规定，为挽救濒临犯罪边缘的党员干部，如果其将无法退回或不便退回的礼金主动存入该账户，便一律视为拒贿，不再予以责任追究。从2000年起，廉政账户制度在全国迅速推广，然而这一制度的运行却抵触了《刑法》的正确适用。依据《刑法》的相关规定，受贿罪是行为犯，只要行为人实施了符合刑法分则犯罪构成要件的行为，就已构成犯罪。其以后的退赃行为，不能影响对行为性质的认定。因此，有人曾尖锐地提出，廉政账户的出现实际上赋予了党的纪律检察机关立法权，同时，其在实际执行过程中也人为地使一部分腐败分子脱逃了法律的制裁，干扰了检察机关依法对贿赂犯罪进行查处的正常进行，破坏国家司法权的统一实施。虽然随着中纪委八项禁令的颁布和最高人民检察院、最高人民法院联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，各地纪检监察机关已经陆续开始废止廉政账户制度，但是这一制度存废的本身，反映出贯彻党的反腐倡廉政策与严格适用法律之间需要妥善地协调，党的纪律的权威性与国家法律的严肃性才能二位一体和双赢。
再次，纪检监察机关和司法机关在反腐败协作中面临着立法分散、缺乏核心立法的问题。
“依法治国”要求廉政制度确立一套完整的法律体系，以法律的形式确立一套完整的廉政制度是纪检监察机关和司法机关分工协作的基础。纪检监察机关需要法律所确定的制度作为预防和惩治腐败行为的依据，司法机关也需要依据法律追究腐败行为的刑事责任。我国现行的廉政法律体系存在着立法分散、缺乏核心立法等缺陷。我国目前没有关于廉政的专门立法，相关的规定分散于多部法律以及其他法规、规章以及党内规章之中，公职人员财产公开制度、利益回避制度、政务公开制度、国有资产监控制度、举报制度等都不健全，这导致纪检监察机关只能依据大量不系统的内部规范性文件进行反腐败工作，查处腐败案件的时效性、有效性都受到影响，而司法机关由于缺乏法律依据而不能介入对许多腐败案件的查处。
最后，在反腐败实践中，纪检监察机关有些行之有效的制度措施却没有明确的法律依据，从而可能存在违法之嫌，这也使司法机关在使用纪检监察机关收集的证据材料起诉腐败案件时存在一定的顾虑。
依据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条的规定，“双规”是指调查组有权按照规定程序，要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题做出说明。依据《中华人民共和国行政监察法》第二十条规定，“两指”是指监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题做出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁。一般认为，“双规”与“两指”，虽然称谓不同，但具有相同的本质和内容，均是赋予纪检监察机关办案的特殊调查手段。
近年来，全国查处的具有重大影响的腐败案件中绝大多数使用了“双规两指”。这一手段有利于获得证据、防止违法犯罪分子串供或利用职权妨碍案件调查，同时也有利于对违法犯罪分子施加心理威慑。因此，在当前的反腐败工作中，“双规两指”已经成为最重要的手段。不少贪官污吏就说：不怕检察、不怕法院，就怕纪委监察部门“双规两指”。
但是，正是这一行之有效的制度本身就在合法性上存在着巨大的争议。有人提出，“双规两指”是非法限制人身自由的调查手段。《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》和《行政监察法》本身均规定，不得实行拘禁或者变相拘禁。然而，实践中，被调查人员不能离开指定的地点、停止履行职务、不能与外界通电话联系，实际上已经对其人身自由进行一定程度的限制。如何使“双规两指”这样的措施在法律制度上取得明确的合法性，是一个亟待解决的立法问题。只有明确了“双规两指”的法律地位，才可以解决在“双规两指”调查期间获得的证据的效力、主动交待腐败行为是否视为法律上的自首、被“双规两指”限制人身自由期间是否可以折抵刑期等方面存在的争议。
四、完善中国特色纪检监察与司法反腐败协作机制的初步建议
首先，应当以法律的形式确立纪检监察与司法等不同反腐败机关间的协作机制。查处腐败案件，需要纪检监察和司法机关密切协作，而实现有效的协作需要具备相应的协调各个机关工作的程序性规范，在明确不同机关各自职责的基础上建立信息共享与信息交换制度、案件协查制度、案件移送制度、反馈监督制度以及责任追究制度，形成一个完整的法定办案流程。
其次，在制定规范性文件的过程中，相关的各机关应当避免下位法与上位法的冲突，避免各机关制定的规范性文件互相抵触。
在90年代，中共中央以及中纪委曾联合国务院发布过若干规范性文件，例如中共中央办公厅、国务院办公厅联合于1995年发布了《关于对党和国家机关工作人员在国内交往中收受礼品实行登记制度的规定》。这些文件既属于党纪党规又具有部门规章的性质，这种联合颁布文件的做法在纪检监察机关与司法机关协作上也可以借鉴，从而有效解决纪检监察机关不具有司法解释权的问题，同时也可以有效避免党纪党规、行政规章与国家法律、司法解释的冲突。
对于纪检监察机关和司法机关在各自的权力范围内制定规范性文件的，则应当充分注意内容上的衔接与协调，相关的各机关应当有一个信息交换机制。2007年中纪委和“两高”分别颁布了《八项禁令》和《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，就充分体现了党纪与司法解释互为补充的紧密衔接与过渡，提升了打击腐败行为的力度与效果。
最后，在适当的时机应进行反腐败的专门立法以强化纪检监察机关与司法机关反腐败协作的法律基础。
我国现有的反腐败立法条文分散，缺乏核心立法，内容上也比较陈旧和滞后，已经不能满足反腐败实际工作的需要。反腐败斗争客观上要求建立起一整套系统的法律规范，特别是，应该颁布一部具有权威性和稳定性的高位阶的核心反腐败立法，作为专门治理腐败行为的特别法，尽可能在这样一部统一的法律中整合现有的反腐败规定，在此基础上协调和统筹其他反腐败法律法规和规章，完善反腐败的法律体系，从而在实体法上保证各个反腐败机关所执行法律的一致性，避免法律规范内部的冲突，确保各机关依法分工协作，协调配合，提高反腐败工作的整体效率。
（程宝库，南开大学法学院教授；邢璟，天津市人，南开大学法学院研究生）
