【本章要点】本章主要介绍合同成立的有关内容。合同成立是合同关系的开始，是其他各项合同制度的发端。合同是否有效，合同债务应否履行，债权债务能否转让等，首先取决于合同是否成立。在某些情况下，判断合同是否成立，对解决合同纠纷具有决定性的意义。因此，学习本章应重点掌握合同成立的概念、特征和条件，准确地把握合同成立的程序，包括要约和承诺的构成及效力，要约的撤回、撤销和承诺的迟延与撤回，搞清格式条款的概念、特征，法律对格式条款的规制以及合同成立的形式和如何确定合同成立的间和地点。
第一节合同成立概述
一、合同成立的概念和特征
合同成立是指当事人就合同主要条款达成一致意见，而被法律确认为合同关系客观存在。合同本质上是一种合意，合同成立意味着当事人各方意思表示一致，只有当事人就合同的主要条款协商一致，合同才能成立，否则，合同不能成立。合同成立具有以下特征：
1.合同成立意味着合同关系的客观存在
合同成立和合同订立不同，合同订立是当事人就合同条款进行协商、谈判和讨价还价的一个动态过程，它是缔约人为追求某种目的互为意思表示的一种状态。合同成立是指当事人经过谈判后就合同主要条款达成合意的一种结果，标志着合同关系已经产生，双方的权利义务得以确立。所以，“如果将契约关系的订立看作是一个行为的话，那么，成立则是瞬间完成的，即于当事人就权利义务关系形成合意的那一刻起，契约即告成立。”合同订立是合同成立的前提，而合同成立是合同订立的结果，两者互为因果。但该结果会产生何种法律后果，是具有法律效力的还是不具有法律效力抑或是可以撤销的，则是属于合同效力的问题。
2.合同成立应当符合一定的条件
合同成立意味着当事人达成合意，但并不等于合同成立完全以当事人的意志为转移，法律对合同成立可以不作任何限制性规定。合同成立虽以当事人合意为必要，但合同成立与否不取决于当事人的主观愿望，而是取决于当事人的合意是否符合法律规定的条件。如果当事人之间的合意不符合法定的条件，即合同不能成立，合同关系没有产生。
二、合同成立的意义
合同成立在合同法中具有非常重要的意义。其重要性主要表现在：
（一）合同成立是认定合同效力的前提条件
合同的效力是以合同成立为前提的，只有确认合同成立，使合同关系客观存在，才能确认合同效力，只有在合同成立和生效的基础上才能产生合同的履行、变更、终止问题。如果合同没有成立，当然谈不上合同的效力问题，合同的履行、变更、终止更无从谈起。
（二）合同成立是判断合同生效的基本依据
根据合同法的规定，依法成立的合同，成立生效。因此，在一般情况下，合同一经成立，只要不违背法律的强制性规定和公序良俗，合同立即生效，合同成立间即为生效间。当然，也有例外情况，即效力待定合同，在合同成立后并未生效，须经追认后才能生效。
（三）合同成立与否是判断构成违约责任还是缔约过失责任的基本依据合同违约责任是指当事人违反合同义务应承担的责任，它以合同关系的存在为前提，所以，违约责任发生在合同成立之后。而缔约过失责任是指合同当事人在缔约过程中违反诚实信用原则而造成对方信赖利益损失而应承担的责任。它一般发生在当事人缔约过程中，此合同尚未成立，当事人违反的是先合同义务。
三、合同成立的条件
关于合同成立条件问题，首先应注意其与合同生效条件的区别。有一种观点认为，合同成立条件与合同生效条件在性质上没有区别，合同生效条件就是合同成立条件，实际上这是一种误解。合同成立和合同生效是两个不同的概念。两者的主要区别在于判断的条件不同，衡量合同是否成立的条件，主要是当事人是否就合同的内容协商一致，达成合意。而衡量合同是否生效的条件是合同的内容是否违反法律的强制性规定和损害社会公共利益。合同成立条件强调的是当事人意思表示的一致性，合同生效条件强调的则是当事人意思表示的合法性或真实性。也就是说，即使当事人协商一致，达成合意，但其内容违反了法律的强制性规定或公序良俗，或者一方意思表示是不自由或不真实的，则合同虽然已经成立，但仍然要被宣告无效，或被请求撤销而归于无效。所以，合同成立和合同生效，无论是两者的属性、构成还是法律后果都不一样，不能以合同生效的条件代替合同成立的条件。
合同的成立必须具备以下条件：
（一）订约主体必须是双方或多方当事人
合同的本质是合意，合意当然是双方或多方当事人的意思表示，只有一方当事人的意思表示不能构成合意，一个人不能自己与自己订立合同。如甲以自己的名义注册一家公司，然后又以个人名义与公司签订一份合同，该合同因欠缺订约当事人而不能成立。值得注意的是，这里的订约主体是指参与订立合同的人，它可以是合同的当事人，也可以是合同当事人的代理人。有些合同并不是由合同当事人亲自订立的，而是由其代理人订立的，这类合同的当事人并不是订约主体，但他们是合同主体，是合同权利义务的实际承受人。
（二）订约主体必须就合同的主要条款协商一致
合同的本质是合意，而合意就是协商一致，达成共识。只有订约当事人协商一致，合同才能成立；没有当事人的协商或者协商不一致，合同就无法成立。
因此，合同成立的根本标志在于当事人意思表示一致，即达成合意。需要注意的是，衡量合同能否成立的条件是当事人是否就合同的主要条款协商一致，而并非合同的全部条款。当事人对合同的次要条款或非必要条款未达成协议并不影响合同成立。事实上，当事人在订立合同，由于种种原因，往往会遗漏一些非必要条款，或者条款的内容规定得不明确。这种情况构成合同的缺陷或漏洞，对此需要进行合同补缺来填补缺陷和漏洞，或通过合同解释使不明确的内容明确起来，但不能因此而认为合同不成立。该合同因当事人就主要条款协商一致而成立，其遗漏条款或不明确部分可以通过签订补充协议或合同解释来解决。
至于何谓合同的主要条款，应根据合同的性质和当事人的约定作具体分析。一般说来，合同的主要条款是指足以确定合同法律关系的性质以及当事人基本法律关系内容的条款，如果缺少这些条款，将无法确定合同的性质和当事人的基本权利义务关系。应当指出的是，《合同法》第12条规定了合同一般包括的条款，但在确定合同主要条款，不应简单地以《合同法》第12条的规定来衡量。因为《合同法》第12条的规定是提示性和示范性的，而非强制性规范，不能认为每一份合同都必须具备《合同法》第12条规定的全部条款才能成立。如果以此标准来衡量的话，实践中就会导致大量的合同不能成立，这是不符合《合同法》的立法精神的。
（三）在订约程序上应具备要约和承诺两个阶段
合同最本质的东西是双方或多方当事人意思表示一致，这是合同成立的基本条件。但合同的这种本质因素必须通过一定的形式表现出来，或者说只有通过一定的程序才能实现其本质。这就是一方当事人的要约和另一方当事人对要约的承诺，双方只有通过要约和承诺的方式才能达成合意，使合同成立。所以《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”如果没有要约，或者只有要约的意思表示，没有承诺的意思表示，就不会有合意存在，合同也就根本无法成立。因此，合同必须具备要约和承诺两个意思表示才能成立。
例如，甲向某市自行车厂去函询问有无某种型号的轻便自行车供应，该厂收到函件后立即向某甲邮寄了该型号的自行车一辆，计款260元。但甲认为该车不符合自己的要求，拒绝接收。自行车厂认为甲违约，要求其承担违约责任，双方由此发生争执。本案中，甲的发函行为只是一种咨询，并未明确表示要购买自行车，因此属于要约邀请，而自行车厂邮寄自行车的行为则属于现货要约。甲拒收自行车意味着其未作出承诺，故本案中合同并未成立，甲的行为自然不构成违约。因此，是否具备要约和承诺两个阶段，是确定合同是否成立的重要条件。
以上是合同成立的一般条件，有些特殊合同的成立还必须具备特定的条件。如法律规定或当事人约定合同必须具备特定的形式或必须履行特定的程序才能成立，这些特定的形式或程序就成为合同成立的特定条件，不具备这些条件，合同就不能成立。再如实践合同，根据法律规定，须交付标的物合同才能成立。
因此，在标的物交付前，虽然双方当事人协商一致达成协议，但合同并未成立。
第二节要约
一、要约的概念与构成要件
要约，又称发盘、出盘、发价、出价或报价等，是指一方当事人以缔结合同为目的，向他方当事人所作的意思表示。《合同法》第14条规定：“要约是希望与他人订立合同的意思表示。”
两大法系对要约的文字表述尽管有所不同，但其内涵和本质是完全一致的，即都把要约视为实质性交易的开始。因为任何一次交易都必须首先有人发出建议，然后由另一方表示接受或拒绝建议，这种订约建议即为要约。发出建议的一方称为要约人，受领建议的一方为受要约人或要约相对人。同，要约是具有法律约束力的意思表示，要约人发出要约后即受该意思表示的约束，只要受要约人接受要约的条款，合同即告成立。因此，它与不具有法律效力的事实行为是不同的。此外，要约又仅仅是要约人单方的意思表示，只有经过受要约人的承诺，要约才能产生预期的法律后果。因此，要约与能够产生预期法律效果的民事法律行为也是有区别的。
由于要约是具有法律约束力的意思表示，所以，要约必须具备一定的条件，如果不具备这些条件，要约便不能成立。一项有效的要约必须具备以下条件：
1.要约必须是要约人的意思表示
首先，要约必须由要约人发出，即要约必须是要约人自主作出与他人订立合同的意思表示。只有要约人自己发出的要约，才能对要约人产生拘束力。因为根据契约自由和意思自治的原则，当事人只受自由的意思表示的约束。任何未经授权的第三人发出的要约对当事人均不能当然产生法律效力。其次，要约人应是特定的当事人。因为要约人发出要约的目的是为了订立合同，只有由特定的人发出要约，要约相对人才能对此作出承诺，进而产生合意，使合同成立。
如果要约人是不特定的，受要约人便无法作出承诺，即使作出承诺，合同也无法成立。因此，在一般情况下，发出要约的人必须是特定的人，也就是说，要约人必须是能够确定的具体的人。这可以是自然人，也可以是法人或其他组织；可以是当事人本人，也可以是当事人委托的代理人，因为代理人在授权范围内的行为，视为是被代理人的行为，由被代理人承担法律后果。应当指出的是，作为要约人，只要其身份是特定的即可，并不要求必须说明要约人的具体情况和具体身份。如自动售货机，只要消费者投入货币，作出承诺，交易便可完成，并不需要知道该售货机是属于哪家公司的。
2.要约一般是向希望与之订立合同的受要约人作出的意思表示
在一般情况下，要约应当向特定的人发出，即向要约人希望与之订立合同的人发出。因为只有这样，要约才能得到受要约的人承诺，使合同成立。如果要约相对人是不特定的多数人，那就说明要约人并未确定受要约人，只是向社会公众发出订约建议，其本身不是要约，而是要约邀请。同，向不特定人发出订约建议，就意味着向社会公众发出要约，无异是“一个与全世界订立合同的建议”，会使交易蕴含极大的风险，因为假若公众都作出承诺的话，合同从一开始便无法履行，这无异于对公众的欺骗。所以，一般情况下要约的对象必须是特定的。
但应当指出的是，要约原则上应向特定人发出，并不意味着要约只能向特定人发出，不是向特定人发出的订约建议便不能构成要约。无论大陆法系还是英美法系国家，虽然都主张要约应向特定人作出，但均未绝对禁止向不特定人发出要约。在法国，学理上认为，要约是向他人发出的订立契约的意思表示，因此，依其意愿或需要，要约人可以向某个或某些特定人发出要约，也可以向不特定的人即公众发出要约。这种向公众发出的要约称为“共同性要约”。在英国，学理上认为虽然要约一般是向某个特定人或团体发出的，但没有理由认为不得向公众发出要约，如果要约人表明他希望与任何承诺其要约的人签订合同的话。在英国法院的判例中，就不乏将向公众发出的商业广告判定为要约的案例。集两大法系合同原则之大成的《联合国国际货物销售合同公约》也作出了同样的规定。《公约》第14条规定，要约应向一个或一个以上的特定人发出，非向一个以上特定人提出的建议，应视为要约邀请，除非提出建议的人明确表示相反的意向。所谓相反的意向，就是明确表示此建议为要约或表示受此建议约束。这就是说，在要约人明确表明其提出的建议是要约或表示愿受此建议约束的情况下，向不特定人提出的订约建议亦可以构成要约。
