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第3章 综合法律常识(3)

国家公证机关根据当事人的申请,依照法定程序,对法律行为及有法律意义的文件和事实,确认其真实性和合法性的一种活动。公证机关,是由国家设置的,行使国家公证职能的机构,我国的公证机关是市、县公证处,还有外交代表机关即驻外使馆、领事馆。公证处受司法行政机关领导;但它本身不是国家司法行政机关,而是国家公证机关。各公证处之间没有隶属关系,各自出具的公证书,都具有同等的效力。

鉴别证据

案件调查的重要环节之一。一切证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。案件检查涉及对人的处理,往往十分复杂,需要十分慎重对待。案件调查人员对已经收集到的所有证据,都要认真进行审查核对,分析鉴别,看其是否符合实际,是否符合要求,是否有用。

证据保全

在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。证据保全的方法有三种:一是向证人进行询问调查,取得证人证言。二是对文书、物品进行拍照、录像、抄写、复制等。三是对证据进行鉴定或勘验。

公告送达

通过公告方式送达起诉书、出庭通知、传票等。公告方式:可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告,也可以在报纸上刊登公告;对公告送达方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。公告期满,即视为送达。

留置送达

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第82条规定,受送达人拒绝接受诉讼文书,有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的,由送达人在送达回证上记明情况,把送达文书留在受送达人住所,即视为送达。

诉讼中止

民事诉讼程序的中途暂时停止。造成诉讼程序中途停止的原因有:第一,一方当事人死亡,需要等待继承人参加诉讼;第二,一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;第三,一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;第四,本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;第五,作为一方当事人的法人或其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;第六,其他应当中止诉讼的情形。诉讼中止原因消除后,原诉讼程序继续进行。诉讼中止使用裁定书。诉讼程序继续进行时,原中止诉讼的裁定自然失去法律效力。

财产保全

人民法院在案件受理前或诉讼过程中对当事人的财产或者争议的标的物所采取的一种强制措施。财产保全应当具备以下条件:第一,必须是情况紧急,不采取财产保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补的损害;第二,必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请,法院不依职权主动采取财产保全措施;第三,申请人必须提供担保否则法院将驳回申请;第四,案件必须有给付内容,属给付之诉;第五,必须是由当事人一方的行为可能使判决难以执行的;第六,必须在诉讼过程中提出申请。法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼财产保全措施。

诉前保全

根据民《民事诉讼法》第93条规定,利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,法院可以驳回申请。

民事决定

人民法院为保证民事诉讼的顺利进行,对诉讼过程中发生的障碍或者阻碍诉讼活动正常进行的特殊事项依法所作的权威判定。所谓特殊事项是指既非案件实体问题又非纯诉讼程序事宜,但特殊事宜的处置又具有相当的紧迫性和特别的重要性。民事决定有口头与书面两种形式,适用时由人民法院视情况而定。

民事裁定

人民法院对民事审判和执行程序中的问题以及个别实体问题所作的权威性判定。民事审判程序问题,包括立案直至诉讼的非正常结束阶段中涉及的程序问题。执行程序中的问题包括当事人申请启动执行程序直至执行程序结束前的问题。个别实体问题是指直接涉及当事人的实体权利义务的有关问题。民事裁定是人民法院指挥、组织诉讼的有效方式。民事诉讼活动是在人民法院的主持下进行的。用裁定方式对它们及时地加以处理,能使人民法院的审判活动顺利进行。

民事判决

人民法院审理民事案件和非讼案件完结之时,依据事实和法律对双方当事人之间的实体争议或者一方当事人提出的实体权利主张所做出的权威性判定。民事判决是人民法院行使国家审判权的最终结果。人民法院受理原告起诉后,先要认真审理案件,剖析案件真实,而后根据案件客观真实做出断定。没有正确的审理就没有正确的判决。判决是国家审判权的具体体现。民事判决是当事人保护自身利益而希望得到的结果。当事人因权利发生争执或因权利遭到侵害,到人民法院进行诉讼的目的就是讨回公道,求助法院维护其权益,希望得到一纸公平的判决是他们诉讼的内在动因;同样,非讼案件利害关系人之所以求助法院,是借助国家强制力对不明事实加以权威确定。

缺席判决

开庭审理时,只有一方当事人到庭,人民法院仅就到庭的一方当事人进行询问、核对证据、听取意见,在审查核实未到庭一方当事人提出的起诉状或答辩状和证据后,依法做出的判决,就是缺席判决。根据《民事诉讼法》及有关司法解释的规定,缺席判决主要适用于以下几种情形:第一,在被告反诉的情况下,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的;第二,被告经合法传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的;第三,宣判前,原告申请撤诉,人民法院裁定不准许撤诉,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的;第四,无民事行为能力的被告的法定代理人,经传票传唤无正当理由拒不到庭的。缺席判决必须在案件事实已经全部查清的情况下才能做出;同时,要认真考虑缺席一方当事人的合法权益。对于被告必须到庭才能查明事实的案件,如果被告拒不到庭,应采取相应的强制措施强制到庭,不能缺席判决。

先予执行

人民法院对某些民事案件做出判决前,为解决权利人的生活和生产经营急需,裁定义务人履行一定义务的措施。先予执行应当具备以下条件:第一,当事人之间权利义务明确,不先予执行将严重影响申请人的生活和生产经营;第二,被申请人有履行能力;第三,人民法院于受理案件后,终审判决做出前采取。先予执行限于当事人诉讼请求的范围,并以其生活、生产经营急需为前提。申请人应当提供相应的担保,如果申请人败诉,被申请人因先予执行而造成的财产损失,申请人应当承担赔偿责任。

执行担保

在执行中,被执行人或第三人以财产向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。人民法院依照民事诉讼法的规定决定暂缓执行的,如果担保有期限的,暂缓执行的期限应与担保期限一致,但最长不得超过一年。被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行。进行执行担保,可以由被执行人向人民法院提供财产担保,也可以由第三人出面作担保。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。

执行和解

在执行过程中,双方当事人可以自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。该协议是当事人对自己权利的处分,只要确系出于自愿,且不违反法律和损害国家、集体、第三人的合法权益,人民法院应予认可。双方当事人依法达成执行和解协议后,原执行程序不再进行。和解协议一般应当采取书面形式。一方当事人不履行或不完全履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行,但和解协议已履行的部分应当扣除。

延期审理

在遇有法定事由时,使人民法院已经确定的开庭期日或者正在进行的开庭审理,无法继续进行,而顺延至另一个期日进行审理的制度。有下列情况之一的,人民法院可以裁定延期审理:第一,必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的,人民法院可以延期审理。第二,当事人临时提出回避申请的,人民法院可以延期审理。第三,需要通知新的证人到庭、调取新的证据、重新鉴定、勘验,或者补充调查的。第四,其他应当延期审理的情形。这是一项弹性规定,以适应诉讼中无法预测的特殊情况出现,由人民法院根据具体情况加以裁量。法院决定延期审理的,可以当庭决定下次开庭审理的期日,也可以另行通知。

合议庭

人民法院审理案件时,由一定数量的审判人员,采取法定的形式所组成的审理案件的组织。

合议庭的组成,按照案件的审级不同而有所区别。审判第一审案件,由审判员组成合议庭,或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行。审判上诉和抗诉的案件,由审判员组成合议庭。上级人民法院撤销原判,发回重新审理的案件,原审人民法院应当另行组成合议庭。对案件评议时,一般先由陪审员、审判员发表意见,然后由审判长发言。如果合议庭的成员意见不一致,应当开展讨论,以少数服从多数的原则,如实记录在案,少数人的意见也如实记录,而不是由审判长或者哪一个人说了算。经过合议庭的重大疑难案件,院长认为有必要,可以提交审判委员会讨论决定。审判委员会有权改变合议庭的决定。

审判监督程序

简称再审程序,是《民事诉讼法》所规定的一种针对个别案件的独立的审判程序。指有审判监督权或法律监督权的机关或组织发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定违反法律、法规的规定,确有错误,由有关人民法院依法决定进行再次审理的程序。普通民事案件实行两审终审制,审判监督程序是纠正人民法院已发生法律效力的错误裁判的一种补救程序,即是不增加审级的具有特殊性质的审判程序。

仲裁

当事人双方约定,自愿将争议提请第三者审理,由其做出裁决,双方共同执行裁决的一种解决民事争议的方式。仲裁协议可以在争议发生前商定,也可以在争议发生后协商达成。进行仲裁的第三者是双方选定的仲裁人或者仲裁机构,但都必须是与争议双方、争议标的无利害关系的。我国法律规定的仲裁主要有两种:一种是国内经济合同纠纷的仲裁;一种是涉外仲裁,包括对外经济贸易仲裁和海事仲裁。

仲裁代理人

仲裁法规定:当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的,应当向仲裁委员会提交授权委托书。代理当事人参加仲裁的人,称为仲裁代理人。仲裁代理人有如下特点:第一,只能以被代理的当事人的名义参加仲裁活动,而不能以自己的名义参加仲裁活动;第二,必须在代理权限范围内进行仲裁活动;第三,仲裁代理人参加仲裁的目的是为了维护被代理人的权益,自己本身与纠纷无利害关系;第四,不能在同一仲裁案件中做双方当事人的仲裁代理人。委托他人代理仲裁活动,必须向仲裁委员会提交授权委托书,该委托书须经委托人与受托人签名盖章,仲裁代理人的委托方算成立。授权委托书必须写明委托事项和权限。仲裁代理人代为承认、放弃或变更请求或者提出请求,进行和解必须有被代理人的特别授权。特别授权也必须在委托书中具体写明。

仲裁当事人

依据仲裁协议,以自己的名义参加仲裁程序,并受仲裁裁决约束的公民、法人或其他组织。

仲裁当事人具有以下特征:第一,当事人的法律地位是平等的。第二,当事人之间必须订有有效的仲裁协议。第三,当事人之间的纠纷必须具有可仲裁性。仲裁当事人有其特定的称谓:依法向仲裁委员会提出申请的人,被称为仲裁申请人;对方当事人被称为被申请人。在执行程序中,当事人被称为申请执行人和被申请执行人或被执行人。

仲裁委员会

常设性仲裁机构,一般在直辖市,省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。仲裁委员会由市的人民政府组织有关部门和商会统一组建,并应经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。仲裁委员会由主任1人、副主任2~4人和委员7~11人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中法律、经济贸易专家不得少于1/3。

法学

是法律学或法律科学的简称。它是一门以法和法律现象为主要研究对象的独立的社会科学。

从法和法律的产生、本质、作用、类型和发展、消亡的规律到制定、执行和遵守等,都是法学的研究内容。

法学是随着法及职业法学者阶层的出现而出现的,自从人类社会进入了阶级社会,有了法特别是成文法以后,统治阶级为了使符合并维护自身利益的法得到贯彻实施,就需要对法进行宣传、解释和研究,并不断制定新的法律。因而,统治阶级中就有了一部分人专门从事法的研究和宣传工作,从而也就出现了法学。恩格斯指出:“随着立法发展为复杂和广泛的整体,出现了新的社会分工的必要性:一个职业法学者阶层形成起来了,同时也就产生了法学。”至近代,法学已从最初的只是作些法律注释和某些方面的研究发展成为一门世界范围的体系庞大、门类众多、结构严密的学科。一般认为其主要分支学科有:法学基础理论、法律思想史、法律制度史、比较法学和部门法学、国际法学等。

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