监外执行期间又被羁押如何计算刑期
一、案情简介
案例一：原审被告人伍某犯抢劫罪，被法院判处有期徒刑3年零10个月（刑期自20０３年２月２２日起至２００６年１２月２１日止）。伍某在监狱服刑期间，由于表现良好而被依法减刑7个月，２００６年５月２１日刑满被释放。２００７年２月，上级检察机关发现伍某抢劫案原审判决认定事实错误、适用法律不当而按审判监督程序提起抗诉。经再审后，伍某被判处有期徒刑10年。
案例二：王某因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于２００３年４月１０日被甲市人民法院判处有期徒刑6年。王某因患高血压，判决后监狱拒绝收监，遂羁押于看守所。２００４年１月２０日，甲市人民法院决定王某暂予监外执行6个月。王某在监外执行期间，于２００４年４月１３日，与他人在乙市涉嫌故意伤害致人死亡 ，被乙市公安机关立案侦查。甲市人民法院鉴于监外执行条件消失，于２００４年６月２４日决定将王某予以收监，下达了收监决定书，但王某仍在逃。２００６年８月，王某被乙市公安机关抓获。因同案数名犯罪嫌疑人在逃，定罪证据不足，乙市人民检察院对王某作出了存疑不起诉决定。因前罪服刑期未满，２００７年４月８日，乙市人民检察院将王某移交甲市公安机关建议收监执行余刑。
二、分歧意见
对于案例一中，伍某被改判后，刑期如何折抵出现两种意见： 第一种意见认为：应以原审判决判处的刑期3年零10个月折抵刑期，即伍某还要服刑6年零2个月。理由是：伍某在执行原判刑罚过程中，努力改造，表现良好，因而被依法减刑7个月。如果按照实际服刑3年零3个月折抵刑期，就抹杀了其努力改造所获得的减刑，对伍某而言是不公正的。
第二种意见认为：应以伍某实际执行的刑期3年零3个月折抵刑期，即伍某还要服刑6年零9个月。理由是：目前法律与司法解释虽对类似本案的情形无明文规定，但却明确规定了刑期折抵的原则是人身自由受到限制的，予以折抵刑期；人身自由未受到限制的，则不予折抵刑期。本案中伍某被减刑的7个月未被限制人身自由，因而这7个月不能折抵刑期。
对于案例二中，王某剩余刑期如何计算也出现了两种意见：第一种意见认为：王某在监外执行期间被乙市公安机关羁押9个月，因证据不足，人民检察院对其作出了不起诉决定，被羁押的这9个月应当计算在前罪的余刑内。理由是刑罚的目的就是通过限制人身自由，促进其认罪服法，接受改造，既然新罪不成立，那么，被剥夺自由的9个月期限就应当在前罪余刑中扣除。
第二种意见认为：王某在监外执行期间涉嫌故意犯罪被羁押，这种羁押期限与前罪刑期在法律上没有任何关系。因此，王某在乙地被羁押9个月期限不应计算在前罪刑期内。理由是：王某涉嫌故意犯罪被羁押，因证据不足被检察机关作出不起诉的处理，并不是完全排除了王某作案的可能，如果王某的同案犯被抓获归案后能确认王有罪，那么他在乙市被羁押的9个月时间就会被计算在新罪的刑期内，如果给王某前罪余刑中减去9个月，就会形成了双重折抵的结果。如果最终确认王某无罪，那么，他在乙市被羁押的损失，可通过其他途径解决。
三、特别观点
(1)“羁押1日折抵刑期1日”中的“羁押”，属于“判决前”所采取的刑事强制措施中的拘留和逮捕措施中的剥夺自由的暂时性强制措施。也就是说，对“羁押”应作狭义理解，与监禁刑的收监执行不同。
(2)罪犯没有自证其罪的责任，判决轻重是法院的事情，与罪犯无关，尽管犯罪行为是罪犯实施的，但如何认定、如何判处，都由司法机关负责。司法机关裁判有误不能成为被告人承担不利后果的依据。
(3)发生“暂予监外执行的情形消失”的情况与法院作出收监决定之间会有时间差，这个问题通过司法技术即可解决。比如，法院在收监执行决定书中可以明确规定“时间差”不得作为刑罚执行时间，剩余刑期应因此顺延。
(4)对犯罪人一边执行原判决，一边因无罪羁押9个月进行国家赔偿，无论从刑罚的效用还是法律的严肃性来看都是不可取的。解决这一矛盾，可以考虑赋予犯罪人如案例二中的王某以选择权。
(5)针对刑罚执行过程中的问题，应出台新法律，如“刑事执行法”，全面建立刑罚执行的制度体系，确保司法裁判得以切实有效执行，维护司法权威并保障犯罪人权利，在促进和谐社会建设的同时，加强社会安全防卫体系建设，进一步推进我国社会主义的法治进程。
购买了他人真实的增值税发票是否会构成犯罪
很多商友可能认为只是增值税是真实的，即使从别人那里购买，就不会构成犯罪.其实，是商友对增值税的规定不了解。
根据1996年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第1条规定：具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：①没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；②有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；③进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。
根据上述规定，如果商友自身，必须指商友本身没有真实的货物购销或者没有提供或接受应税劳务的情况下，购买了他人的增值税发票，就构成了让他人为自己虚开增值税专用发票.即使进行了实际经营，但让他人为自己代开增值税专用发票仍可能构成犯罪。
《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》对是否构成犯罪的规定是：虚开税款数额１万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取
５０００元以上的，应当依法定罪处罚。
虚开税款数额１０万元以上的，属于“虚开的税款数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：①因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取５万元以上的；②具有其他严重情节的。
虚开税款数额５０万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：①因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取３０万元以上的；②虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的；③具有其他特别严重情节的。
因此，很多商友可能认为我也进行经营了，我购买的增值税发票也是真实的，总不会违法犯罪吧。
其实，这种理解是错误的。增值税只能在有真实的货物购销或者提供或接受应税劳务的双方当事人之间开具，不得为第三人开具，更不可能存在转让增值税发票这样的情形。
下面举个例子说明不是为自己的真实的货物购销或者提供或接受应税劳务的情况下开具的增值税发票构成犯罪的情况。
甲乙两公司经营同类商品，6月份，甲方给乙方开具增值税专用发票，金额为100万，税款17万，乙方取得该专用发票后，于同月进行了税款抵扣。同月，乙方给甲方也开具增值税专用发票，金额100万，税款17万，甲方取得该专票后，也于同月进行了税款抵扣。事实上，甲乙双方并未发生货物交易，也未发生款项往来。
依据前述规定，甲乙双方的行为已构成虚开增值税专用发票罪，且数额巨大，主要责任人依法应处以10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处以5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。
婚内强制性行为可否定性为强奸罪
南昌县人刘秋云由其父包办嫁给罗春根。1998年元宵节深夜，酒后归家的罗春根，进房后二话不说，就把刘秋云从被窝里揪出来，强行要过性生活，遭拒绝后就施以拳脚。同年8月，刘秋云怀孕，经诊断为宫外葡萄胎。10月中旬，刘秋云做了3次刮宫手术，医嘱称，两年内绝对不能同房，否则有生命危险。出院后的第二天夜里，罗春根再次强行与其妻发生了性关系。第二日早晨，刘秋云逃至娘家，气急败坏的罗春根向刘秋云连砍5刀，虽经江西医学院施以复位术，仍因左掌神经完全坏死而截肢。之后，司法机关以“故意伤害罪”追究罗春林的刑事责任。
这个案例引人深思，那就是在夫妻之间因为强制性行为而导致的行为，是否构成犯罪，以及构成何种犯罪？而大家最关心的问题，还是合法夫妻之间的婚内强制性行为，是否构成强奸罪。也即所谓的“婚内强奸”是否成立的问题。夏明才律师（现任四川豪达律师事务所的高级合伙人）认为：发生性行为，是夫妻之间的义务，如一方有性方面的要求，但对方不同意，而一方以强制方式发生性行为的，一般不能认为是强奸罪，如果法院开了定强奸罪的先河的话，那估计以后会有很多女性以此为要挟，动不动就要求公安机关追究男方的强奸罪的刑事责任，导致社会不安，从而违反国家定这个罪名时的立法目的。夏律师的这种否定说法是我国司法界的主流学说。
然而，自从上海首例王卫明婚内强奸案以来，无论学界还是实务界就对“婚内强奸”一直争论不休。否定说认为（我国刑法理论的主流观点），除非丈夫教唆、帮助或者伙同其他男子强奸妻子，或者丈夫误把妻子当作其他妇女加以强奸，否则，丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体，即婚内无奸。而肯定说认为，我国《刑法》及有关司法解释都未排除丈夫的强奸罪主体。这是对某些婚内强奸行为定罪的法律依据，虽然学理解释持否定论，但众所周知，学理解释不具有法律效力。
婚内的强制性行为，如果单从刑法条文来说的话，完全可以定强奸罪，因为《刑法》第236条所规定的强奸罪的描述中，并没有“婚姻关系存续期间的夫妻性行为不构成本罪”或者“夫妻之间的强制性行为不以本罪论处”等等“但书”的例外规定。因此，从理论上讲，夫妻之间的婚内强制性行为是可以定强奸罪的。但是刑法理论是离不开实务，法律条文也不是放在庙堂之上的死板的条文，离开了司法实践，法律根本上就不能起作用。因此，我们必须坚持“理论联系实际”的马克思主义哲学的方法论来认识这个很有实际意义的实务问题。
刘一亮在《婚内强制性行为应定性为故意伤害罪》中主张：“无论何种婚内强制性行为原则上都不能定性为强奸罪，因为强奸的定性会造成司法上的违反罪刑法定原则，也同时会造成一系列的社会问题，比如，造成男女真正的不平等，男性群体弱势化等等。但不作强奸的定性不等于不定罪，而该强制性行为可以作为故意伤害或虐待的一种手段或方式，据不同的情况分别以故意伤害罪或虐待罪论处。同时，这种强制性行为也可以作为法定离婚的情节之一。”
对于婚内强制性行为可否定为强奸罪，我也比较趋于否定学说，因为无论从立法目的，还是从公共政策利益角度出发，司法机关都不宜于直接以强奸罪论处。如果夫妻一方的行为由于其强制性行为，而给另一方造成了身体伤害或者其他严重后果，可以以最相近的罪名，如故意伤害罪、虐待罪等等来进行相应的处罚，这样同样起到了惩罚犯罪、打击犯罪的目的，同时又维护了社会稳定，也使得男女平等原则再一次得到了公正的体现。“中国法条理论的创始人”刘天军律师也和我持同样观点，他认为“发生性行为是夫妻之间的义务，尽管法律没有把这种义务以法律规范的形式明确地规定下来，但是无论从立法目的，还是从道德目的来讲，这都是首先的和必要的。”
目前，律师界热切希望，最高人民法院能以司法解释的形式作出相应的明确而规范的指引，以指导该类案件的规范审理和处理。
