刑事诉讼中的羁押是指国家专门机关依照一定程序将犯罪嫌疑人、被告人关押于一定场所，剥夺其人身自由的一种强制措施。我国刑事诉讼中的拘留、逮捕均属于羁押性的强制措施，只是适用的对象和期限不同而已。羁押措施是一种有效的侦查手段，它不仅能防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、自杀、串供、伪造或毁灭证据、威胁证人等各种妨碍刑事诉讼的行为发生，并且能防止犯罪嫌疑人被告人继续犯罪，保证其及时到案接受审判。同时，在一些黑社会犯罪、恐怖活动犯罪、走私、贩毒集团等有组织犯罪案件中，羁押也可起到保护犯罪嫌疑人的作用，使他们避免犯罪团伙分子的威胁、攻击，甚至被杀人灭口的危险。
羁押措施在追查和打击犯罪，维护社会秩序中发挥十分重要的作用，但它犹如一把双刃剑，在打击犯罪时，若稍有疏忽或不慎，极易造成误伤侵犯公民的人身权利和其他合法权益。即使排除公安、司法机关及其工作人员的任何主观不良动机，实行拘留、逮捕的程序、手续完全合法，也难免会因证据上的失误而错捕错押无辜的公民。因此，在实施羁押措施的同时，如何充分保障公民的人权问题，是我国刑事诉讼理论和实践长期来不断思索和探讨的话题。
建立羁押复查制度，保障被羁押人的申诉权
一、“人身保护令”制度之借鉴
为加强对羁押的合法性、必要性的复查和复核，避免发生错误羁押，侵犯人权，西方国家的刑事诉讼中普遍采用“人身保护令”制度。人身保护令是法院根据被羁押人的申请而签发的将被羁押人带到法庭以审核该羁押是否合法的命令，以保障被羁押人的人身权利不受非法侵犯。英国法律规定，嫌疑人如果认为其被羁押不合法，可以向高等法院申请人身保护令。1976年葡萄牙宪法第31条对人身保护令作了原则性规定，在遇有违法羁押时，赋予公民以申诉权，请求法院发出人身保护令，对羁押予以审查。我国澳门刑事诉讼法受葡萄牙法的影响，对人身保护令制度的规定也较为明显而具体。该法规定，被羁押人或任何人，对下列违法羁押，有权向澳门高等法院院长请求给予人身保护令：（1）羁押系由无权机关进行或命令；（2）羁押理由不合法（；3）羁押时间超越期限。如果羁押正维持，则高等法院院长召集有管辖权的分庭，以便其在随后8日内进行评议。评议结果可分如下几种：因欠缺足够依据而驳回请求；命令立即将被羁押人交由高等法院作进一步调查；命令在24小时内将被羁押人提交有管辖权的法院处理；宣告羁押为违法，并可命令立即释放。如高等法院经审查认为人身保护令之请求明显无理由，则可判处申诉人缴付澳门币2000-12000元。人身保护令所体现的对被羁押人的人身权、申诉权给予充分保护的精神以及对其申诉予以司法审查的程序要求，在许多国家有不同的表现形式。德国刑事诉讼法设立“羁押复查”制度，俄罗斯刑诉法新法典也采纳了类似的制度。
1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4项规定“：任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提出诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”
上述公约的规定，实际上也就是人身保护令制度所体现的人权保护精神的概括，成为人权保障的一项国际准则。在我国刑事诉讼法中借鉴和引进人身保护令制度，以健全和完善我国的逮捕羁押制度，充分体现对公民人身制度的尊重和保护，是十分必要的。
二、实行羁押复查制度的现实意义
从我国现行刑诉法的规定来看，对逮捕后的人权保障措施不力，欠缺司法审查的规定。虽然第72条规定：“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。”但这种讯问主要用于审查犯罪嫌疑人有无犯罪事实的证据上，并且讯问主体是要求批准逮捕的公安或检察机关的侦查部门，因而在最初忙于打开缺口，收集有关证据和录取口供的24小时内，侦查人员不可能将注意力集中在逮捕的合法性和必要性的审查上，也难以在申请批捕后的24小时内马上否决自己的批捕申请。
我国刑诉法第75条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”这一规定虽也体现了对被羁押人权利的保障，但其适用面十分狭窄，仅适用于强制措施超过法定期限的情况，并且没有采用司法审查的方法和缺乏具体的程序规定，难以及时审查纠正违法羁押和不当羁押，确保被羁押人及时恢复人身自由。因此，我国刑诉法有必要弥补和充实加强对羁押中的人权保障措施。
笔者认为，引进国外通行的“人身保护令”制度或逮捕后的羁押复查制度，对我国现有刑事诉讼的体制及逮捕羁押机制不会造成过大的冲击和震动，并且不致造成过重的工作负担，应该是可以承受和较为可行的。
增设逮捕后的复查制度，必然要求投入一定的司法成本和人力物力，但这对于确保公民人身自由免受违法羁押的侵犯，确保国家权力的正常运用而言，是必不可少的，具有更重要的意义和价值。一是经司法复查，发现确属错捕而予以及时释放，可以避免和减少对错捕者实行国家赔偿的财政支出；二是错捕者恢复人身自由后能正常参加工作、劳动，安居乐业所带来的社会效益和经济效益；三是经司法复查提前结束违法羁押或不适当的羁押，可减轻国家看守机关的成本和负担；四是如果因此而解救无辜公民早日脱离监禁，还其清白和自由，则更是功德无量之举，难以用金钱计算。
羁押复查的适用率取决于被羁押人的申诉率。而申诉率的大小，在很大程度上又取决于事先批捕工作的质量高低。只要我们严格把好审查批捕一关，并严格遵守羁押期限，就能控制住申诉率。另一方面，我们还可以在赋予被羁押人申诉权的同时，又适当限制被羁押人滥用申诉权，促使被羁押人正确行使申诉权。通过被羁押人的事后申诉而启动羁押复查程序，可以将司法成本降低到最低限度，也有利于将司法力量用在刀口上，集中对被捕不服的申诉案件进行司法审查，便于发现和纠正错误羁押，确保人权不受侵犯。
三、羁押复审的制度设计
首先，羁押后的司法审查，必须由被羁押人及其他有申诉权人向法院提出申请。申诉权人的范围，可依刑诉法轻微，不可能判处徒刑以上刑罚的，或者被羁押人具有刑诉法第15条规定的不应追究刑事责任的情形的，或者被羁押人具有刑法规定的不负刑事责任的事由，如不满刑事责任年龄，无刑事责任能力，正当防卫，紧急避险，意外事件等等；被羁押人不会发生社会危险性而无逮捕必要的。2.逮捕后羁押时间超过法定期限的。3.逮捕是由无权机关批准或者无权机关执行的。4.被羁押人患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，不适宜羁押的。
其次，羁押后的司法审查应由管辖法院指定法官负责审理。羁押审查法官可由刑事审判庭的法官或刑事赔偿委员会的法官若干名定期兼任或轮流兼任。条件许可的法院，也可设立常设性机构。为了避免先入为主，保障法院审查的中立性、公正性，参加羁押审查的法官今后不得再任同一刑事案件的庭审法官或者同一刑事赔偿案件的法官。至于涉及羁押复查的信访、文秘、档案管理等事务性工作，可依附于法院的最相近的业务部门一并处理。
再次，司法审查的决定。司法审查的决定分为两种：1.驳回请求，维持羁押；2.核准请求，终止羁押，释放被羁押人。在作出第一种决定时，对于申诉人明显无任何根据提出申诉的，法官可以同时作出罚款的处罚。在作出第二种决定时，对于申诉人同时申请取保候审的，或者法官认为应当适用取保候审或者监视居住等强制措施的，法官可以建议侦查、检察机关采取取保候审或者监视居住；如果案件已经起诉到法院，法官也可直接决定适用取保候审或者监视居住。
从控制司法成本，保障司法审查的效率出发，对司法审查的决定，不得提出上诉。
建立定期主动检查制度，防止超期羁押
人身保护令制度是由被羁押人启动的司法审查程序。除此之外，国外还有一种由司法机关主动进行的定期检查羁押制度。其目的同样也是为了纠正和避免羁押的滥用，维护被羁押人的合法权利。
例如，在比利时，“法律规定了对被羁押的人进行‘羁押的法律审查’的期间。对预审法官的原始羁押令不能提出上诉，但在羁押令发出时，要有司法委员会的确认。在这一程序中，司法委员会不仅对羁押令的合法性进行确认，而且要确认继续羁押是否适当。换言之，司法委员会对羁押令的法律性确认，包括合法性及适当性两个方面。这些审查按规定的期间进行，首次在五天后，以后每月一次。司法委员会的听证不公开进行，但被告人及他的律师、检察官和预审法官可以出席听证会。被告人及其律师可以在听证前查阅调查卷宗。如果司法委员会决定延长羁押，被告人可以对此决定向控告庭提出上诉。”在荷兰、卢森堡等国，审前羁押均须由预审法官签发羁押令，且羁押期限为一个月。如到时未能交付审判，须延长羁押，则须由司法委员会审查决定，这种决定可多次作出，但每次决定，只可延长一个月。这样，实际上也就形成了类似于比利时的每月一次的对羁押的定期检查制度。在德国，既规定了被羁押人申请复查制度，又规定了司法机关主动复查制度。我国澳门地区对羁押的定期检查制度也有明确的规定。
我国借鉴这种对羁押的主动的定期检查制度，对于防止和杜绝超期羁押，具有十分重要的现实意义。在我国，虽然对于羁押期限的延长设有审批制度，如我国刑诉法第124条规定：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过2个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”此外，第125条、第126条、第127条，还分别就特殊重大复杂案件、四种重大复杂案件、可能判处10年有期徒刑以上刑罚的案件如何批准延长羁押期限的问题作了规定。但这一制度设立的侧重点在于满足办案机关打击犯罪、延长羁押期限的需要，而未充分体现对被羁押人的权利保障。在实际运作中，也造成批准延长羁押期的多，不批准的少；长期羁押的多，短期羁押的少；超期羁押的多，提前释放的少等现象。并且对延长羁押期限的审查批准权的运作基本上在批捕机关即检察系统内部循环，也缺乏对羁押期限的外部制约和监督。在现有制度下，被羁押人包括其聘请的律师，根本没有力量足以抗拒一轮又一轮经法定程序批准的羁押期的延长。
而设立司法机关主动的定期检查制度，则有利于弥补现有羁押制度中人权保障的不足。定期检查制度应避免同前述羁押复查制度的功能重复，其重点是解决超期羁押问题。因而定期检查的内容，应限定于羁押期限的合法性，具体包括：（1）羁押是否超过法定期限；（2）羁押期限的延长是否经过合法审批程序；（3）批准羁押期延长的决定是否符合法律规定。至于羁押的实质要件及必要性问题，可由被羁押人申请羁押复查来解决。定期检查制度在性质上应属于司法审查，由法院作为定期检查机关。刑事诉讼过程中，羁押时间大多处于侦查、审查起诉阶段。故由同级法院作为定期检查机关是比较合适的，更有利发挥权力制约作用，也符合国际上司法审查的通例。如果羁押已处于法院审判阶段，那么定期检查机关应由上一级法院担任。
定期检查的间隔时间既应考虑对被羁押人权利救济的适时性，也应考虑司法机关的工作负荷和效率。其间隔时间的确定，应与现行刑诉法规定的羁押期限情况大致相匹配。例如，第一次定期检查的时间可定在第一次批准的延长期间届满之时，也即羁押期满3个月时（一般羁押期限2个月加上首次延长1个月），以后，则可每间隔2个月检查一次。为便于法院作定期检查，批准羁押期限延长的机关应及时将批准决定副本及有关材料报送同级人民法院。
另外，如果更多地从节约司法成本、增强司法审查效果的角度考虑，刑诉法第126条、第127条所规定的确需延长羁押期限的重大复杂的案件，也可直接改由上一级人民法院审查批准，而不必由省、自治区、直辖市人民检察院批准。由法院适度介入到少部分的重大复杂案件的延长羁押期限的审批，对控制、制约超期羁押将会更有利。
借鉴保释制度，完善我国取保候审制度
