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第38章 房屋买卖、拆迁纠纷证据疑难问答(4)

(1)防止内容过于简单。实践中有一部分认购书仅包括房屋地址、面积、价格等基本事项,而对于违约责任、定金的退还或丧失的条件等重要条款却没有明确,这样会导致购房者不能全面了解交易条件。一旦购房人在与开发商就正式合同条款进行谈判过程中遇有分歧,往往会使购房人陷入困境。认购书要产生合同效力,首先应当符合合同法的要求,内容应当清晰、明确。认购书的主要内容应包括:买卖双方基本情况,包括双方名称、地址、联系电话、传真等;房屋基本情况,包括房号、户型、面积、单位价格、总价等;签订正式合同的期限、付款地点、签约地点等;定金条款,约定定金在不同情况下发生何种效力;付款方式,包括一次付款、分期付款、按揭付款等;买卖双方权利与义务。一般而言卖方的义务应包括:保留双方约定的商品房不得再向第三人出售;按照认购书约定的主要条件为主要内容订立正式买卖合同;在约定的期限内洽谈订立买卖合同;在双方不能就此主要条款达成一致时,按照法律的规定或交易惯例或公平原则确定主要条款之外的条款。违约条款,即买卖双方如不能依合同约定实际履行时应承担何种责任。

(2)约定要明确、清楚,同时注意认购协议书中权利义务的对等性。合同中体现的基本原则就是自愿平等,换个角度说,即各方当事人应当在认购协议中规定必要的义务,双方的义务都是围绕合同目的的实现而确立的,任何一方的义务不能过多也不能过少。目前多数的认购书都是开发商提供格式合同,对购房者的限制较多,为了避免一方责任倾斜,在签订协议时要注意加上限制开发商行为的条款。

(3)审查开发商是否具备商品房销售条件,避免签定内部认购书。《城市房地产管理法》规定,商品房预售实行预售许可制度,开发商如果不具备商品房预售法定条件,没有取得《预售许可证》,其与购房者签订的《认购协议书》是内部认购书,但是在目前这种认购书一般会被认为是无效的,不具有法律效力。

13.买房时需要注意收集和保存哪些证据?

半年前余某购买了一处商品房,住进去才发现小区并不是当初购买时售楼书上和售楼小姐所描绘的那样,各种配套设施没有兑现,小区的物业管理也很糟糕。经多次交涉无效,余某决定退房。在开发商的强迫下,余某与他们签订了极为不公平的退房协议并被收回了全部购房合同、协议等凭证。但余某决定向法院起诉时,却苦于拿不出原购房合同等有效证据而无法证明开发商违约在先。

依法分析

随着购房者自我保护意识的日趋增强,越来越多的购房者在开发商违约、无法提供承诺商品房或居住条件时,不再忍气吞声,开始积极拿起法律武器向开发商讨个“公道”。但是当他们起诉到法院后才发现,自己手里的证据往往不被法院认同,有理反变成了没理,官司也就无法打赢。我国《民事诉讼法》采用的举证原则是“谁主张谁举证”,当购房者与开发商发生纠纷诉诸法院时,法院要求购房者对纠纷的事实提出证据,许多购房者因为忽视保全证据而难以保障自身的权利。

一、购房纠纷应注意收集的证据

(1)购房合同。购房者应与开发商签订《购房合同》,并于《购房合同》签订后到房屋所在地的房屋管理部门办理预售(销售)登记;

(2)补充协议包括:a.购房补充协议,购房者与开发商签订《购房合同》的同时签订,以此作为对《购房合同》未尽事宜的补充规定;b.其他补充协议,如双方在合同履行过程中因出现新的情况而达成的协议,如就变更交房日期、工程进度、物业收费、付款进度、建筑设计、装修标准等问题达成的“谅解书”、“备忘录”等;

(3)其他相关合同:如车位租购合同、储藏室租赁合同、房屋保修合同、物业合同等;

(4)各种发票、收据包括交付房价款、相关物业收费、供暖费、开发商代收代缴的契税、交易手续费、印花税等税费的发票、收据等;

(5)其他文件:如双方在《购房合同》履行过程中的往来信函、传真、通知等,以及签约时提供的物业收费清单、对于购房者某些特殊要求的承诺、优惠等。

(6)房产证及其他权属证明文件等。

二、承诺签章方有效

需要注意的是,对于开发商承诺的与所购房屋有关的任何事宜,应尽量采用书面形式,不管销售人员事先作出多么诱人的保证,千万不要轻信口头承诺,对开发商在广告中的所有承诺都要落笔为证,并由开发商签字或加盖公章,才能作为纠纷的有效证据。否则一旦发生纠纷,法院很难根据上述文件保障购房者的权益。

技巧提示

注意原件是最可靠的证据。《民事诉讼法》第68条规定,“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。”同时最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第78条规定:“证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据。”也就是说,如果购房者无法提供开发商违约的原始证据,他的要求就很难得到法院保护。所以购房者在发生纠纷时要注意保留证据原件,才能更好地保护自身的合法权益。

14.诉讼中,对已有判决书中载明的房屋买卖事实是否还需要举证?

在2001年一份已生效的民事判决书中,有这样的表述:“经审理查明,1998年9月1日,平兴公司和何某达成一份协议书,由平兴公司将1507件风雨衣价值226050元卖给何某,以抵偿该公司结欠何某的费用。”……“上述事实有何某与平兴公司的协议书等证据予以证实。”随该判决书在案的“何某与平兴公司的协议书”是这样写的:

4.经双方核对,截止1998年8月底,乙方已收到甲方资金如下:

收到时间收到金额收入说明98年4月130500公司一套商品房变卖98年8月300000车变卖98年8月10000房租收入合计:440500;

5.以上3、4项相抵,甲方还欠乙方人民币198781.63元;

6.现还欠乙方的198781.63元,甲方将1507件风雨衣总价值226050元卖给乙方,乙方在变现后剩余27268.37元尽力处理好职工的善后事宜(如有特殊支出例外)

那么,对98年4月,平兴公司一套商品房变卖给何某这一事实(且经平兴公司上级主管部门批准,也经房产管理部门审核),是否可以说是已生效的法律文书所确认的事实,何某在2003年的诉讼中是否可以对此无需举证?

依法分析

对生效判决所确认的事实,当事人是无需另行举证证明的。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定,“下列事实,当事人无需举证证明:……(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;”……“前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。”

在民事诉讼中,已为人民法院生效裁判所确认的事实属于当事人免证的事实,其理论基础和依据来源于民事诉讼中的既判力理论。既判力实际上就是指生效裁判的拘束力。在民事诉讼中,法院的裁判确定之后,无论其正确与否,均会产生两种效果:其一,参与诉讼的当事人双方都要受到该裁判的拘束,不得就该裁判的内容提出争议,再行起诉;其二,法院自身也必须接受该裁判的拘束,既不得随意改动或撤销该裁判,又不能作出与该裁判完全相反的另一个裁判。既判力理论的价值在于将一种纯粹的私权纠纷通过诉讼这一国家权力确认后获得了一定程度的安定性,正是这种安定性使社会发展和交易安全更具有计划性和稳定性。因此,对人民法院生效裁判所确认的事实,应当纳人民事诉讼中免证事实的范围。

技巧提示

对此应注意,当事人有相反证据足以推翻生效裁判所确认的事实的,对方当事人仍需就该裁判确认的事实承担举证责任。当事人主张的事实已经人民法院生效裁判所确认,可以免除其就该事实承担的举证责任,但这不能成为排除对方当事人进行反证的理由。如果对方当事人有相反的证据足以推翻该裁判所确认的事实的,不能免除当事人的举证责任。

15.购买房产时,据能否作为收费凭证?

金某买房子首付款的时候,房产商说没有发票,先给金某开收据,说以后再给金某换。那么,收据能够作为收费凭证么?如果发生房屋纠纷怎么办?

依法分析

在合同法上,盖有公章、内容完整的收据可以作为收费凭证,发生经济纠纷可以作为凭证。但是在税法上,必须开具国家税务机关统一制作的发票,发票在会计结算中是法定票据。在金某支付最后一笔款项时,对方必须开具正式发票,否则金某可向税务机关举报。

根据《发票管理办法实施细则》第48条规定,下列行为属于未按规定开具发票的行为:(一)应开具而未开具发票;……(十一)以其他单据或白条代替发票开具。

第33条规定,填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。

第34条规定,开具发票后,如发生销货退回需开红字发票的,必须收回原发票并注明“作废”字样或取得对方有效证明;发生销售折让的,在收回原发票并注明“作废”字样后,重新开具销售发票。

技巧提示

注意,购房发票金额的总和应等于总房价款,即首付款发票+贷款发票=全额发票。办房产证必须出具相关有效证件。如果购房发票遗失,可找发票的开具单位,那里一般会有存根。查到存根后,让原有发票作废,重新开一张发票即可。

16.手机短信在房产案件中能否作为证据认定?

何某、宋某协商欲共同购买A房(双方各出资50%),因宋某临时出差到外地,遂发短信给何某,明确表示愿意共买A房,并提出由何某先垫付自己的那部分房款,其从外地回来后即还。后因房价上涨,何某不承认该房屋是何某宋某共同购买,认为是其个人产权,且拒不接受宋某的房款。宋某诉至法院,主张自己拥有A房的所有权。

依法分析

本案中,宋某发给何某的手机短信能否作为其主张拥有A房所有权的证据及其证明力大小,是争议的焦点。根据《合同法》第11条之规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”可见,手机短信作为证据是有立法依据的,何某宋某之间短信内容已构成合同成立之要件,具有合同效力。

根据我国法律的规定,凡是能够证明案件情况的一切事实材料都是证据。所以,手机短信也不例外。但是,手机短信作为新时代的产物,进入诉讼程序确实是法律领域的一个全新课题。

基于手机短信的易修改、易编辑的特性,其作为证据的真实性、可靠性是其具有证据证明力的重要依据,也是其被审查的主要方面。一般而言,在证据采信时,主要审查以下方面:证据来源是否客观存在;短信息的发送时间、发送人、网络服务商是否存在伪造或修改的可能。具体而言,在审查实践中可能会出现的情况主要有:对内容无异议,但对收发人有异议;对收发人无异议,但对内容有异议。

(一)对内容无异议,但对收发人有异议。

在此种情况下,一般而言,审查短信的内容已无意义,因为当事人已否认其为短信的收发人,实质上可以说已经否认了其内容,但若有其他情况的除外。其在实践中可能出现的情况:手机所有人将手机借给他人或被盗窃后由他人发送短信,对方不承认该手机号码归其所有等。前者可基于其他证据对此对抗,或者可基于某些已知的事实对其进行推定。后者由于目前并不是所有的手机号码都实行实名制,有些号码根本不可能辨别出个人的身份,这就造成了短信证据的认定困难。在审查时,虽也可基于其他证据的相佐及推定规则进行推定,但在实际操作时可能会遇到很大的认证困难。因此,除非今后手机号码实行完全实名制,才会给证据来源的认定带来司法上的极大便利。

(二)对收发人无异议,对于内容有异议的短信。

在确认收、发件人后,就应对其内容进行审查,之所以这样,是因为短信不像其他的证据那样容易鉴别。一般的书证内容,若有所改动,基本上可以辨别出来,就算常人难以辨认,专业鉴定的结果基本上也是可以保证的。对于短信而言,却并非如此。

据市场上的手机类型而言,某些手机具有重新编辑、修改手机短信并具有不留下任何“蛛丝马迹”的功能。更为严重的是,由于手机短信的信号、接收信息的功能都在手机SIM卡中,也就是说,是SIM卡收发信息,手机只起着媒介、载体的作用。收件人完全可以在可编辑的,并且修改后无痕迹的手机中对收来的短信进行修改,而后再将SIM卡装入不具有此项功能的手机中,以此作为其对于短信修改可能性之抗辩。这样就很难认定其短信的真伪。

另外,短信服务商或者运营商只记录每条短信的收发时间及收发方的手机号码,对于其内容一般并不记录(虽然他们具有记录短信内容的能力),所以,这就可能造成对其证据真实性或许根本无法弄清的事实。在审查其内容时,有学者认为,法官在诉讼中一味强调原告必须证明手机短信未曾受到过任何改动,是非常不现实的,甚至是不可能的,因此对手机短信真实性的认定只能“退而求其次”。从国外的经验来看,通常的做法不是采取直接认证方式——鉴定来解决,而是借助问接认证方式——推定、自认等加以处理。

因此,我们认为,推定作为采纳电子证据的第一准则,在审查短信证据的可信性及可靠性时,可以基于案件事实间的内在关系和联系,以及合理的一般的逻辑关系进行运用。因此,本案可以推定该房屋是当初宋某和何某共同购买。

技巧提示

手机短信有其固有的易灭失性:其一,短信很容易由于机主的操作不当误被删除。其二,可能被利害关系人恶意删除致使证据毁灭。其三,手机存储容量过小,可能因短信接收过多致使其被自动删除。其四,手机灭失及SIM卡损坏等其他可使其灭失的原因。

因此,手机短信的保全就有其特殊的必要性。民事诉讼法第74条规定,法院可以依据当事人的申请,也可主动采取证据保全措施,当事人在诉讼外也可以申请公证机关对诉讼证据进行保全。对于手机短信的保全,可以将其转化为书面形式。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第24条规定,可以采取勘验及制作笔录的方法,将其短信内容固定下来。

17.土地证和土地登记簿相比,哪个证明力大?

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